Er seriøsitetskrav i strid med EU/EØS-retten?

Av Wenche Sædal (partner), Åse Rieber-Mohn (Senior Associate) og Kamran Afzal (Associate) – alle i Thommessen

Regjeringens arbeid med seriøsitetskrav i offentlige anskaffelser og utviklingen av Norgesmodellen har aktualisert den særnorske begrensningen på antall underleverandørledd i enkelte offentlige kontrakter. Risikerer vi å ta i bruk “ulovlig seriøsitet” som virkemiddel for å fremme sunn konkurranse og et mer seriøst arbeidsliv?

Samfunnshensyn har i de senere år fått en større plass i anskaffelsesregelverket, både nasjonalt og i EU. Det norske anskaffelsesregelverket inneholder bestemmelser som søker å ivareta ulike samfunnshensyn, blant annet med formål om å bekjempe arbeidslivskriminalitet og sosial dumping. Én slik bestemmelse er den særnorske begrensningen på antall underleverandørledd i enkelte offentlige kontrakter (“toleddsbegrensningen”).

ESA har imidlertid stilt spørsmål ved toleddbegrensningens forenelighet med EØS-regelverket og dermed dens lovlighet. For Regjeringens arbeid med Norgesmodellen, som skal sikre nasjonale seriøsitetskrav for alle offentlige anskaffelser, vil EØS-retten kunne sette rettslige skranker for de handlingsalternativer man har tilgjengelig.  Nedenfor vil vi derfor skissere rettstilstanden per i dag og komme med noen betraktninger rundt mulige EØS-rettslige begrensninger for bestemmelsen om leddbegrensninger.

Norgesmodellen for offentlige anskaffelser 

Regjeringen la frem “Handlingsplan mot sosial dumping og arbeidslivskriminalitet”1. oktober i år, som setter et søkelys på hvordan det offentlige kan forebygge arbeidslivkriminalitet og sosial dumping gjennom sin innkjøpermakt. I handlingsplanen vises det til Regjeringens arbeid med den nye Norgesmodellen som vil inneholde nasjonale seriøsitetskrav for å fremme sunn konkurranse og et mer seriøst arbeidsliv.

Norgesmodellen vil ta i bruk et bredt spekter av virkemidler, som regelverksendringer, økt veiledning og utvikling av digitale hjelpemidler (les mer om virkemidlene i regjeringens pressemelding).  Regjeringen har mottatt en rekke innspill til modellen. Endelig ferdigstillelsesdato er enda ikke kjent, men trolig vil et forslag til konkret modell foreligge innen kort tid.   

Toleddsbegrensningen i anskaffelsesregelverket

For anskaffelser over EØS-terskel følger det av anskaffelsesforskriften § 19-3 første ledd at: “oppdragsgiveren skal stille krav om at leverandørene kan ha maksimalt to ledd i leverandørkjeden under seg (…)”. Bestemmelsen pålegger dermed offentlige oppdragsgivere å innta kontraktsvilkår om maksimalt to underleverandørledd i sine kontrakter.

Det er viktig å merke seg at anskaffelsesforskriften § 19-3 kun begrenser antall leverandørledd og ikke antallet underleverandører som kan engasjeres som sådan. Det er kun leverandører i vertikal kjede under hovedleverandøren som omfattes av toleddsbegrensningen. Dermed kan en hovedleverandør som utgangspunkt ha ubegrensede sideordnede leverandører, ettersom disse vil anses å utgjøre ett og samme ledd.

Toleddsbegrensningen gjelder videre kun for bygge- og anleggsarbeider og renholdstjenester. Utfordringen med arbeidslivskriminalitet og sosial dumping anses særlig stor i disse bransjene, blant annet som følge av lange og uoversiktlige underleverandørkjeder. Tilsvarende vil Norgesmodellen vil i første omgang kun gjelde anskaffelser innenfor bygge- og anleggsnæringen og renholdsbransjen, med ambisjoner for en gradvis utvikling til nye næringer og bransjer.

For bygge- og anleggskontrakter er det særlig verdt å merke seg at begrensningen ikke gjelder generelt, men kun for de delene av kontrakten som regulerer selve utførelsen av bygge- og anleggsarbeidene.  Hovedleverandøren står dermed fritt til å benytte flere underleverandørledd for arbeidet som knytter seg til planleggingen. Eksempelvis kan hovedleverandøren i en bygge- og anleggskontrakt engasjere en underleverandør til oppføringen av et bygg (ledd 1), og denne underleverandøren kan engasjere en underleverandør for prosjektering av bygningen (ledd 2), som igjen kan engasjere en underleverandør for rådgivning om geotekniske forhold (ledd 3).  

Toleddsbegrensningen kan utgjøre en konkurransehindring

Kontraktsvilkår i medhold av anskaffelsesforskriften § 19-3 første ledd vil forhindre leverandører, som av ulike årsaker må benytte flere enn to underleverandørledd, fra å kunne delta i konkurransen. Begrensningen vil dermed kunne påvirke markedsadgangen både for både norske og utenlandske virksomheter. 

Det vil eksempelvis kunne være mer krevende for mindre, lokale, entreprenører å komme i posisjon til å utføre arbeid for det offentlige – ettersom slike leverandører typisk har rolle som en av flere underleverandører.

For utenlandske selskaper vil toleddsbegrensningen potensielt forhindre, og i det minste kunne gjøre det mindre attraktivt, å etablere virksomhet og tilby sine tjenester i Norge.

Anskaffelsesforskriften gir adgang til å gjøre unntak fra toleddsbegrensningen dersom dette er “nødvendig for å sikre tilstrekkelig konkurranse”, jf. § 19-3 annet ledd. Unntaksbestemmelsens rekkevidde er derimot uklar og det er vanskelig å se at den kan anvendes i konkurransesituasjoner hvor toleddsbegrensningen hindrer markedsadgangen til enkelte aktører, men det foreligger et tilstrekkelig antall andre leverandører som kan overholde toleddsbegrensningen. 

ESAs undersøkelser av leddbegrensningen skaper rettslig usikkerhet

Begrensningen på underleverandørkjeder i FOA § 19-3 første ledd er en særnorsk bestemmelse og det finnes ingen tilsvarende bestemmelse i EUs anskaffelsesdirektiv. Enkelte kommuner har innført enda strengere regler og tillater maksimalt ett underleverandørledd i sine kontrakter.

Det er en pågående diskusjon mellom ESA og norske myndigheter om hvorvidt anskaffelsesforskriften § 19-3 første ledd er forenelig med EU- og EØS-regelverket. I juni 2020 sendte ESA et “letter of formal notice” til norske myndigheter. Bakgrunnen for brevet var EU-domstolens avgjørelse i C-63/18 Vitali hvor domstolen konstaterte at  en begrensning av underleverandører i italiensk lovgivning var ulovlig. ESA har anført at begrensningen på underleverandørledd i anskaffelsesforskriften § 19-3 første ledd er i strid med anskaffelsesdirektivet, og utgjør en uforholdsmessig restriksjon i tjeneste- og etableringsfriheten.

Norske myndigheter bestred ESAs anførsler i sitt brev til ESA av 28. oktober 2020. På nåværende tidspunkt avventes ESAs avgjørelse om hvorvidt det skal opprettes formell sak.

ESAs undersøkelser har ført til noe usikkerhet om hvorvidt toleddsbegrensningen er i strid med EU/EØS-retten. Inntil det foreligger rettslig klargjøring fra ESA eller EU-domstolen må imidlertid norske oppdragsgivere som utgangspunkt forholde seg til det norske anskaffelsesregelverket, og dermed innta kontraktsvilkår om maksimalt to underleverandørledd i bygg- og anleggskontrakter og kontrakter om renholdstjenester.

I tiden fremover blir det spennende å følge Regjeringens arbeid med seriøsitetskrav i offentlige anskaffelser og utviklingen av Norgesmodellen. Slike krav er viktig for å forhindre arbeidslivskriminalitet, sosial dumping og useriøse aktører i offentlige anskaffelser.

ESAs undersøkelser viser imidlertid at Regjeringen ikke har et ubegrenset handlingsrom til å sikre disse formålene. EØS-retten vil sette skranker i det rettslige handlingsrommet til å innføre seriøsitetskrav gjennom Norgesmodellen og andre tiltak. Det er sentralt at Regjeringen har et bevisst forhold til disse skrankene i arbeidet med Norgesmodellen.