Er statsstøtte relevant i offentlige anskaffelser?

Av partner Line Voldstad, advokat Morten Gullhagen-Revling og senioradvokat Katrine Lillerud, Ph.D., Advokatfirma DLA Piper

Den siste tiden har det vært økt fokus på reglene om offentlig anskaffelser opp imot andre regelsett, særlig reglene om statsstøtte – senest gjennom Hans-Petter H. Hanson, økonom i ESAs sjeføkonomteam sitt innlegg 15. juni. Dette er en kjærkommen debatt, idet regelsettene er tett knyttet opp mot hverandre. I diskusjoner knyttet til reglenes samvirke mangler gjerne de overordnede, og kanskje for noen selvsagte, avgrensningene og presisering av reglenes anvendelsesområde.

Utgangspunkter og anvendelsesområder

Utgangspunktet er at konkurranse-, statsstøtte og anskaffelsesreglene skal sikre et velfungerende indre marked innen EØS-området gjennom lik og rettferdig konkurranse.

Anskaffelsesregelverket gjelder kun gjensidig bebyrdende kontrakter – ytelse mot ytelse – typisk der den offentlige oppdragsgiveren betaler for en vare/tjeneste fra leverandøren. Regelverket er utformet slik at det skal insentivere den offentlige oppdragsgiveren til å opptre og gjøre forretningsmessige valg som enhver annen (privat) markedsaktør. Slik skal mest effektiv bruk av samfunnets ressurser sikres for løsning av de oppgaver den offentlige oppdragsgiveren skal ivareta. Dette er ikke det samme som å “maksimere profitt”, som for så vidt heller ikke nødvendigvis er det eneste hensynet en privat markedsaktør vil være opptatt av å ivareta.

Forutsetningen for at reglene om statsstøtte skal være aktuelle er at det foreligger et støtteelement som er selektiv, altså en  fordel for en enkelt aktør. Det ligger i begrepet støtte at støttegiveren ikke får noe tilbake, og støtten er dermed ensidig – i motsetning til gjensidig bebyrdende kontrakter hvor anskaffelsesregelverket gjelder. Utgangspunktet i statsstøtte reglene er at all støtte er forbudt, med mindre støttereglene likevel hjemler/åpner for at støtte kan ytes.  

Samspillet

Samspillet mellom statsstøtte og anskaffelsesregelverket er i utgangpunktet klart. Regelsettene utgjør et tosporet system der man enten er i anskaffelsesregelverket, eller der en må vurdere om det foreligger støtte og dermed om støtten er lovlig eller ikke.

Hurtigruten-saken (70/17/COL) Petter H. Hanson viser til i sitt innlegg, illustrerer at anskaffelses- og statsstøttereglene også kan overlappe hverandre. Statsstøtte vil være relevant dersom det som betales for varen eller tjenesten ikke er til markedsverdi. Reglene om offentlige anskaffelser er imidlertid utformet for nettopp å sikre at det oppnås «markedspris» gjennom konkurranse. Det har med andre ord formodningen for seg at oppdragsgiveren betaler markedsverdi, og ikke yter hel eller delvis støtte, etter en gjennomført konkurranse. Dermed vil det i utgangspunktet ikke være behov for å ta stilling til om det er gitt ulovlig statsstøtte i form av eventuell overpris til en enkelt aktør.

Ingen konkurranse

Der det ikke gjennomføres konkurranse, er det vanskelig å konstatere at oppdragsgiveren betaler markedsverdi for ytelsen. «Merverdien» oppdragsgiveren her betaler kan dermed bli betraktet som statsstøtte fordi en enkelt aktør i realiteten får en fordel (støtte). Ulovlige endringer kan etter omstendighetene dessuten betraktes ut fra et støttesynspunkt – nettopp fordi det ikke avholdes konkurranse for ytelser som i utgangspunktet skulle være kunngjort/gjenstand for konkurranse.

Konkurransebegrensende anskaffelse

Konkurransen oppdragsgiver tilrettelegger kan videre være konkurransebegrensende, eksempelvis gjennom for strenge kvalifikasjonskrav eller andre vilkår og kriterier som gjør det vanskelig for potensielle aktører i markedet å kunne delta. Dette vil kunne utgjøre brudd på anskaffelsesreglene, men i ytterste konsekvens også støttereglene dersom oppdragsgiveren ikke sikrer tilstrekkelig konkurranse og dermed ikke markedsverdi. I dette perspektivet kan også oppdeling eller manglende oppdeling av kontrakten unntaksvis komme på spissen. I utgangspunktet skal oppdragsgiveren dele opp kontraktene der dette er mulig, nettopp for å sikre bred deltakelse i markedet, med mindre behovet for en samlet kontrakt er særlig begrunnet. Uansett har oppdragsgiveren muligheten til å benytte markedsdialog før utlysning og kan dermed sikre seg verdifulle innspill på hvordan tilretteleggingen av konkurransen vil treffe best i det aktuelle markedet.

Avslutning

I offentlige anbudskonkurranser skal det offentlige forvalte samfunnets midler på en mest mulig effektiv måte, og det er mange flere hensyn som veies og vurderes enn å maksimere «profitt». På samme måte som et privat selskap ikke ønsker å betale for mye, skal det offentlige heller ikke betale for mye for ytelser man har behov for. Konkurranse er da viktig, om ikke avgjørende, og konkurransen må tilrettelegges på en egnet måte som sikrer reell konkurranse. Dette gjelder også vurderingen/spørsmålet om en kontrakt skal deles opp og/eller begrunnelsen for å ikke gjøre det. Gjennom reell konkurranse sikres samtidig både markedsverdi og innovasjon.