Fagforbundet har rett om frykten for innkjøpsfeil

Gunnar Gjellan, anskaffelses- og kontraktsrådgiver

Etter at Fagforbundet sendte brev til næringsministeren, er erstatningsreglene i offentlige anskaffelser satt under debatt. Det var på høy tid.

For de som har fulgt rettsliggjøringen av offentlige innkjøp fra EU regelverket ble innført på 1990-tallet, er det mange eksempler på beklagelige avgjørelser i EU, EFTA, norsk rett og i KOFA. Limet i den norske velferdsstaten, tillit, har måttet vike for formaliteter.

EU-regelverket i kombinasjon med et stort potensial for å få erstatning har medført at mange praktiske og dyktige innkjøpere har måttet tåle gapestokk på arbeidsplasser og i hjemkommuner for relativt beskjedne feil som fikk store konsekvenser. Her nevnes noen «vanlige feil» som har felt mange innkjøpere og kostet samfunnet dyrt de siste 20 årene:

• Regelverket trakk tidligere et absolutt skille mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier.  Juridisk ekspertise valgte en bokstavtro tolkning av den «greske» EU-dommen Nucleus.  Mange innkjøpere fikk dermed ny viten i KOFA og retten, med avlyste konkurranser og tvister. Mange ble dømt. I dag er forståelsen justert i riktig retning.  
• Ansvarsrett og sentral godkjenning som kvalifikasjonskrav ble en ren føljetong i KOFA. Sesong 1 og 2. Det ble vanskelig å henge med, ikke bare for innkjøpere.
• Bare for noen år siden var det et obligatorisk kvalifikasjonskrav at tilbyder skulle levere «signert HMS egenerklæring, ikke eldre enn 6 måneder» for å bekrefte et lovpålagt krav?! De første årene var det umulig å ettersende dette, og både leverandører og oppdragsgivere opplevde rettslige prosesser og mengder med uforholdsmessige «skal» og «kan» avvisninger.  
• Vedståelsesfrist var et yndet tema for KOFA i mange år. Mange ble tatt når fristen var oersittet bare med dager mellom tildeling og kontraktsignering.  Fristen var absolutt, må vite. Flere opplevede å måtte rykke tilbake til start, selv om konkurransen forøvrig var plettfri og beste tilbyder ønsket å inngå kontrakt.
• For den absolutt mest brukte konkurranseformen, anbudskonkurranse, er det fortsatt ikke lov å «avklare hvis det forbedrer tilbudet». For de fleste praktiske formål – en umulighet. For å unngå feil og store økonomiske tap, er det ofte et godt alternativ å følge reglene og konkurransegrunnlaget slavisk. Svært mange innkjøpere har stått i store dilemma her.
• Andre snubletråder kan knyttes til tildelingskriterier, evalueringsmodeller, absolutte krav osv.

Slike erfaringer har brent seg fast hos fagpersoner og innkjøpere, som innerst inne vet at de fleste av disse feilene burde kunne vært rettet i konkurransen, ved hjelp av de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesregelverket. Lovlydige kommunalt og statlig ansatte som aldri har hatt behov for å stille i retten, blir spent bein på i lange rettsprosesser. Ikke akkurat godfotteori.  

Det finnes ikke en innkjøpsavdeling og knapt en innkjøper som har klart å unngå tvist om tildeling, avlysning, avvisning, positiv- og negativ kontraktsinteresse mv. Potensialet for «fortjeneste» ved å klage kombinert med stort straffepotensial for å gjøre innkjøpsfeil har ført til en hel hær av juridiske rådgivere på begge sider. Det er åpenbart at dette har eskalert konfliktene og påvirket innkjøperne i en retning hvor formalia trumfer behov.

Næringsdepartementet og DFØ snakker mye om «de gode innkjøp» og «de smarte anskaffelsene» for å «møte morgendagens behov». Festtalene sier at vi må «utfordre regelverket», «bruke leverandørmarkedet» osv. Nå skal det sies at regelverket sakte har blitt bedre og mer fleksibelt, men også mer omfattende. Nye metoder og innkjøpsprosedyrer er kommet til, drevet av det som ser ut for å være et ønske om å gjenskape innkjøpsprosesser med større vekt på tillit og samarbeid.

Men – er det riktig å stadig bytte bitt – eller piske hesten, når lasset er for tungt?

Hvis innkjøperne skal utfordre seg selv og markedet må risikoen ned, slik Fagforbundet peker på. Næringsministeren må lytte til de som har skoene på i Fagforbundet og KS, og starte med å lese artikkelen om avlysning til adv. Gulsvik på Anbud365.

Målet er ikke straffefritak, men å gjøre straffen forholdsmessig slik at regelverket i større grad fremmer formålet om effektiv bruk av samfunnets ressurser.