Av Peter Aadland, senioradvokat, CMS Kluge Advokatfirma
Rammeavtaler ofte basert på Statens mal for rammeavtaler (SSA-R), er svært populære, og ikke minst verdifulle – både for oppdragsgivere og leverandører. For oppdragsgivers vedkommende skyldes det nok i hvert fall delvis den store fleksibiliteten som rammeavtalene gir til å kjøpe det man trenger, når man trenger det. Men med denne fleksibiliteten kommer det visse forpliktelser.
For snart et år side publiserte Anbud365 en artikkel om hvilke regler som gjelder for rammeavtaler, og da spesielt ved avrop på rammeavtaler.
Siden den gang har vi kunnet lese at Kofa skal ha drept rammeavtalen, i hvert fall når det gjelder konsulenttjenester. Av den artikkelen, og debatten som fulgte, kan man få inntrykk av at konkurranser om rammeavtaler er så vanskelig å gjennomføre på lovlig vis, og at rammeavtaler uansett er så risikofylte, at det er best å styre unna.
Noen slik slutning er det etter min mening ingen grunn til å trekke, verken av Kofas avgjørelse i sak 2025/0516 eller av andre avgjørelser som handler om rammeavtaler. Oppdragsgivere kan trygt fortsette å bruke rammeavtaler, også ved kjøp av konsulenttjenester.
Med den store fleksibiliteten som rammeavtalene gir, kommer det imidlertid et visst ansvar. I denne artikkelen vil jeg peke på noen av de viktigste reglene som gjelder, både ved gjennomføringen av konkurransen om selve rammeavtalen, og ved gjennomføringen av avropene.
1.Oppdragsgiver må sikre konkurranse om de ytelsene som han tenker å kjøpe gjennom rammeavtalen.
Dersom oppdragsgiver velger å etablere en rammeavtale, er det helt sentralt at det som skal anskaffes under rammeavtalen, er gjenstand for konkurranse. Så enkelt er det.
Det betyr blant annet at:
- det må fremgå klart av anskaffelsesdokumentene hvilke ytelser rammeavtalen skal dekke
- tildelingskriteriene i konkurransen må sikre konkurranse om alle eller i hvert fall størsteparten av disse ytelsene
Dette er ikke en særregel for rammeavtaler, men det er ikke uvanlig at det kommer på spissen i rammeavtaler.
Vage formuleringer om hva rammeavtalen skal brukes til, og/eller manglende konkurranse om de aktuelle ytelsene, innebærer i verste fall at rammeavtalen ikke kan brukes til å gjøre avrop, og at eventuelle avrop dermed utgjør ulovlige direkteanskaffelser.
Kofas avgjørelse i sak 2020/193 er illustrerende. Saken gjaldt inngåelse av en rammeavtale om leasing, administrasjon og forsikring av kjøretøy. Som Kofa påpeker i avsnitt 25, var det i utgangspunktet bare dette leverandørene konkurrerte om å levere.
Under tildelingskriteriet «Løsningsbeskrivelse» hadde oppdragsgiver i tillegg forbeholdt seg en rett til å kjøpe andre «bilrelaterte» varer og tjenester.
En slik rett til på generelt grunnlag å kjøpe «bilrelaterte» varer og tjenester, uten noen nærmere angivelse av hva leverandørene konkurrerer om å levere, mente Kofa, er i strid med de grunnleggende kravene til konkurranse, forutberegnelighet og likebehandling i loven § 4, jf. avgjørelsen i avsnitt 27. Oppdragsgivers avrop på rammeavtalen i form av kjøp av dekk og omleggings- og dekkhotelltjenester, utgjorde på denne bakgrunnen en ulovlig direkteanskaffelse.
Ved anskaffelser av rammeavtaler om kjøp av konsulenttjenester, må oppdragsgiver som minimum gi en overordnet beskrivelse av hvilke(n) type(r) konsulenttjenester det er snakk om å kjøpe, hvilke kategorier av konsulenter/nøkkelpersonell som vil bli vurdert osv., jf. SSA-R Bilag 1 («Overordnet beskrivelse av de ytelser rammeavtalen gjelder»). Det kan videre være en fordel å konkretisere/eksemplifisere hva som vil bli vektlagt, og hva som eventuelt vil bli tillagt størst vekt, f.eks. at realkompetanse/erfaring vil bli tillagt større vekt enn utdanning. Hvis det er noe spesielt man ønsker at konsulenten har kompetanse på/erfaring med, f.eks. erfaring med spesielle programmer/verktøy, så bør det også presiseres.
Min erfaring er at det, med litt innsats fra oppdragsgiver, fint lar seg gjøre å beskrive kontraktsgjenstanden/tildelingskriteriet på den ovennevnte måten, og dermed på en måte som er i tråd med anskaffelsesregelverket.
Leverandørens behov for fleksibilitet ved at ansatte slutter, kan og bør sikres gjennom bestemmelser i kontrakten om utskiftning av personale. Oppdragsgivers interesser kan og bør sikres ved å angi at de nye ressursene skal ha like god eller bedre kompetanse/erfaring. Slik sikrer oppdragsgiver seg også mot anførsler om vesentlig endring.
2. Tildelingskriteriene må ha tilknytning til leveransen
Det følger av anskaffelsesforskriften at tildelingskriteriene skal ha tilknytning til leveransen. På samme måte som at oppdragsgiver skal beskrive kontraktsgjenstanden klart, og sikre konkurranse om størsteparten av ytelsen, er dette en regel som gjelder i alle anskaffelser. Det er imidlertid ikke uvanlig at det er i konkurranser om rammeavtaler at problemstillingen dukker opp.
Et eksempel på at tildelingskriteriet manglet den nødvendige tilknytningen til leveransen, er Kofas avgjørelse i de forente sakene 2022/322 og 2022/326. Oppdragsgiver skulle etablere en rammeavtale om kjøp av renholdsrekvisita. Slik priskriteriet var utformet, var det bare 31 av 277 produkter, og ca. halvparten av rammeavtalens estimerte verdi, som var gjenstand for konkurranse.
Kofa konstaterte på denne bakgrunnen at priskriteriet var ulovlig, fordi det ikke hadde den nødvendige tilknytningen til leveransen. Man kunne kanskje like gjerne ha sett det slik at oppdragsgiver ikke hadde sikret konkurranse om store nok deler av ytelsen. Mellom disse to vurderingstemaene, er det en flytende overgang.
I de mye omtalte konsulentanskaffelsene betyr tilknytningskravet at de konsulentene som tilbys i konkurransen, også må gjennomføre kontrakten. Det følger blant annet av EU-domstolens uttalelse i C-601/13 Ambisig avsnitt 31, om at kriteriene skal gjelde de personene «der er pålagt at gennemføre [kontrakten]» (på engelsk: «the persons making up a particular team which must actually perform the contract»).
Denne forpliktelsen kan enkelt oppfylles ved å skrive uttrykkelig i konkurransegrunnlaget og i kontrakten, f.eks. i SSA-R Bilag 4 Administrative bestemmelser, at de ressursene som leverandøren tilbyr i konkurransen om rammeavtalen, faktisk må utføre kontrakten.
3. Oppdragsgiver må angi rammeavtalens estimerte og maksimale volum (mengde eller verdi)
Det fremgår helt klart av rettspraksis at oppdragsgiver har plikt til å oppgi informasjon om det estimerte og maksimale volumet (mengde eller verdi) på rammeavtalen, jf. spesielt EU-domstolens avgjørelser i sakene C-216/17 ASST og C-23/20 Simonsen & Weel.
Når rammeavtalen er delt inn i delkontrakter, skal oppdragsgiver angi opplysninger om mengde/verdi for hver delkontrakt, jf. eksempelvis Kofa-sakene 2021/351 avsnitt 40 og 2021/592 avsnitt 37, begge med videre henvisning til anskaffelsesdirektivet (2014/24) bilag V del C. Dette kan man eksempelvis løse ved å oppgi i prosent av rammeavtalens totale verdi ca. hvor store de ulike delkontraktene er.
4. Det må fremgå klart av anskaffelsesdokumentene hvem som kan bruke rammeavtalen
Det følger uttrykkelig av anskaffelsesforskriften § 26-1 (3) at det bare er de oppdragsgiverne som er klart identifisert i kunngjøringen eller invitasjonen til å bekrefte interesse, som kan tildele kontrakter under rammeavtalen, jf. også C-216/17 ASST avsnitt 54.
I SSA-R er det lagt opp til at denne opplysningen skal fremgå av bilag 1 («Overordnet beskrivelse av de ytelser rammeavtalen gjelder og oversikt over de oppdragsgivere som kan tildele kontrakter under rammeavtalen»).
5. Rammeavtalen kan i utgangspunktet ikke ha lenger varighet enn fire år
Oppdragsgiver kan ikke inngå rammeavtaler for mer enn fire år, med mindre det foreligger «særlige forhold», for eksempel knyttet til avtalens formål, investeringskostnader eller brukerens behov, jf. anskaffelsesforskriften § 26-1 (4).
(I anskaffelser som følger forsyningsforskriften, er grensen åtte år, jf. § 22-1 (4). I anskaffelser som følger forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser (FOSA), er grensen syv år, jf. § 6-1 (4)).
Begrunnelsen for å fastsette en varighet på mer enn fire år, skal fremgå av kunngjøringen.
Eksempler på at en lengre varighet har blitt akseptert, er Kofa-sakene 2016/18 (avsnitt 93-97), 2015/76 (avsnitt 26-38) og 2020/933 (avsnitt 66-71).
Et eksempel på at en lengre varighet ikke ble akseptert, finner man i Kofa-saken 2021/954 (avsnitt 40-48).
6. Oppdragsgiver må fastsette én eller flere lovlige avropsmekanismer (gjelder rammeavtaler med flere leverandører)
Rammeavtaler kan inngås med én eller flere leverandører. Hvis oppdragsgiver vil inngå en rammeavtale med flere leverandører, må oppdragsgiver fastsette minst én lovlig avropsmekanisme. Med avropsmekanisme menes prosedyre/fremgangsmåte for tildeling av kontrakter under rammeavtalen, jf. SSA-R Bilag 2.
Oppdragsgiver kan velge mellom i) en fordelingsnøkkel, ii) minikonkurranse eller iii) en kombinasjon av disse to.
En vanlig fordelingsnøkkel er den såkalte fossefallsmetoden, hvor oppdragsgiver alltid først går til den leverandøren som ble innstilt som nr. 1. Hvis ikke denne kan levere, går oppdragsgiver videre til nr. 2 osv.
Hvis oppdragsgiver vil bruke minikonkurranser, må det fremgå av konkurransegrunnlaget hvordan minikonkurransene vil bli gjennomført, inkludert hvilke tildelingskriterier som vil kunne være aktuelle. Det kan være de samme tildelingskriteriene ble brukt når man tildelte rammeavtalen, eller andre kriterier. Om nødvendig kan oppdragsgiver tilpasse fremgangsmåten til den bestemte kontrakten. Det innebærer blant annet at oppdragsgiver kan utsette vektingen av tildelingskriteriene til den enkelte minikonkurransen, jf. blant annet Kofas avgjørelser i sakene 2009/148 og 2023/40.
Hvis oppdragsgiver vil bruke en kombinasjon av fordelingsnøkkel og minikonkurranse, må det fremgå klart av anskaffelsesdokumentene når man vil gå frem på den ene eller andre måten, jf. forskriften § 26-3 (3). Oppdragsgiver kan ikke lovlig forbeholde seg en rett til å velge fritt mellom direktetildeling/fordeling og minikonkurranse, jf. det grunnleggende prinsippet om forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4, og eksempelvis Kofas avgjørelse i sak 2021/615.[1]
En vanlig (og lovlig) kombinasjon av fordelingsnøkkel og minikonkurranse, går ut på at alle avrop innenfor bestemte delkontrakter eller under en bestemt verdi skal skje ved bruk av fordelingsnøkkel, mens avrop i de resterende delkontraktene eller over den bestemte verdien skal skje ved bruk av minikonkurranse.
7. Oppdragsgiver må holde seg innenfor de rammene (art, verdi, varighet mv.) som fremgår av anskaffelsesdokumentene
Når rammeavtalen er inngått, og oppdragsgiver skal gjennomføre avrop, må han kort sagt holde seg innenfor de rammene som er gjennomgått i punkt 1-6 over.
Nedenfor er noen av de viktigste spørsmålene som oppdragsgiver må stille seg før han inngår en avropsavtale:
- Ligger det som man ønsker å kjøpe etter sin art innenfor det som er beskrevet i rammeavtalen, og som det dermed har vært konkurranse om å levere?
Hvis svaret er nei, kan rammeavtalen i utgangspunktet ikke brukes til å kjøpe den aktuelle ytelsen. Avropet vil da kunne utgjøre en ulovlig direkteanskaffelse.[2]
- Løper rammeavtalen fortsatt, eller har den har gått ut?
Hvis rammeavtalen har løpt ut, kan den i utgangspunktet ikke brukes lenger. En eventuell forlengelse eller fortsatt bruk av avtalen, vil kunne utgjøre en ulovlig direkteanskaffelse.[3]
- Er avtalen «brukt opp»?
Hvis rammeavtalens volum er brukt opp, så kan den i utgangspunktet ikke brukes lenger. Fortsatt bruk av avtalen vil kunne utgjøre en ulovlig direkteanskaffelse.
Det beror på om rammeavtalen må anses vesentlig endret, enten ved at det økte volumet kan ha påvirket deltakerinteressen eller utfallet av konkurransen, eller ved at rammeavtalens omfang må anses «betydelig» utvidet, jf. anskaffelsesforskriften § 28-2 bokstav a og c. Det er uklart hvor grensen går. I de tilfellene som har vært oppe i Kofa-praksis, har det ikke vært spesielt tvilsomt at omfanget var betydelig utvidet.[4]
- Er oppdragsgiver klart identifisert i kunngjøringen eller anskaffelsesdokumentene?
Avrop foretatt av andre oppdragsgivere enn de som er klart identifisert i kunngjøringen, vil utgjøre ulovlige direkteanskaffelser.[5]
- Er avropet i henhold til en lovlig avropsmekanisme beskrevet i anskaffelsesdokumentene?
Avrop på en rammeavtale som ikke inneholder noen lovlige avropsmekanismer, vil kunne utgjøre ulovlige direkteanskaffelser.[6]
Hvis oppdragsgiver har fastsatt en lovlig fordelingsnøkkel, men ikke har angitt på hvilke (lovlige) vilkår det i stedet skal gjennomføres minikonkurranse, er oppdragsgiver forpliktet til å omgjøre eventuelle tildelinger som har funnet sted etter minikonkurranse. Såfremt avropet ellers kan hjemles i rammeavtalen, utgjør eventuelle kontraktsinngåelser etter de avholdte (ulovlige) minikonkurransene imidlertid ikke ulovlige direkteanskaffelser.[7]
[1] Jf. også Kofa-2010-36 avsnitt 44, ordlyden i anskaffelsesdirektivet artikkel 33 (4) bokstav b («objektive criteria» for valg mellom fordelingsnøkkel og minikonkurranse), Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens veileder til anskaffelsesregelverket punkt 6.2.5.2.3 («Direkte tildeling og miniudbud på samme rammeaftale») og Thue/Buan, Forskrift om offentlige anskaffelser (Anskaffelsesforskriften) (Norsk lovkommentar) § 26‑3 note 485.
[2] Jf. eksempelvis Kofas avgjørelse i sakene 2020/193 og 2022/1126
[3] Se https://anbud365.no/regelverk/om-forlengelse-av-kontrakter-etter-anskaffelsesregelverket/ og eksempelvis Kofas avgjørelse i sak 2024/1934
[4] Se blant annet sakene 2021/338 (utvidelse i volum på ca. 150 % sammenlignet med det som var kunngjort), 2020/119 (utvidelse på 1 416 %), 2020/1 (utvidelse på 140 %) og 2019/61 (utvidelse på 967 %).
[5] Se eksempelvis Kofa-sakene 2019/389 avsnitt 84.
[6] Jf. Kofas avgjørelse i sak 2015/59.
[7] Jf. Kofas avgjørelse i sak 2021/615 avsnitt 40.
Bli den første til å kommentere på "Frihet under ansvar – the do’s and don’ts of rammeavtaler"