Har KOFA (sak 2021/963) oversett formålet om å gjøre livet lettere for de små og mellomstore bedriftene?

Av senioradvokat Jonn Sannes Ramsvik, Kluge Advokatfirma

Anskaffelsesforskriften § 19‑4 oppfordrer oppdragsgiverne til å dele opp anskaffelsen i delkontrakter. Valget om ikke å dele opp anskaffelsen, skal begrunnes. Formålet med disse reglene er å åpne opp markedet for de små og mellomstore bedriftene (SMB-er). Dersom oppdragsgiver har delt anskaffelsen opp i delkontrakter, men vil holde muligheten åpen for å tildele én samlet kontrakt, må dette fremgå av kunngjøringen. Betyr dette at det bare er når oppdragsgiver har åpnet for det, at det kan gis rabattilbud som er betinget av at leverandøren blir tildelt mer enn én delkontrakt? Dette tok nemnda stilling til i sak 2021/963. Flertallet konkluderte med at regelen ikke gjaldt slike samlerabatter. Mindretallet konkluderte motsatt. Verken flertallet eller mindretallet nevner at reglene ble innført av hensyn til små og mellomstore bedrifter, et formål som etter artikkelforfatterens syn trolig er avgjørende for tolkningen av bestemmelsen.

Sak 2021/963 gjaldt en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av to rammeavtaler om vaskeritjenester. Den kunngjorte konkurransen var oppdelt i to delkontrakter, de geografiske områdene A og B. I konkurransegrunnlaget var det angitt at «De geografiske områdene vil evalueres og tildeles separat, og det vil inngås separate kontrakter».

Klager inngav tilbud på begge de geografiske områdene, og inngav også et samlet tilbud med «10 % rabatt på inngitte priser, under forutsetning av at [klager] tildeles begge delkontrakter»

Dersom klagers samlerabatt ble vektlagt, ville klagers tilbud være best (for begge de to delkontraktene). Innklagede mente imidlertid at det ville stride mot både konkurransegrunnlaget og anskaffelsesforskriften § 19-4 (5), dersom det ble tatt hensyn til samlerabatten, og tildelte begge delkontraktene til en annen leverandør.

Hva er problemstillingen?

Anskaffelsesforskriften § 19-4 (5) inneholder en relativt detaljert regulering, men kjernen i bestemmelsen kan oppsummeres på følgende måte: Oppdragsgiver kan «tildele en samlet kontrakt til en leverandør (…) når det samlede tilbudet fra denne leverandøren totalt sett oppfyller tildelingskriteriene bedre».

Det er ikke helt klart hvilke konkurranser bestemmelsen gjelder. Slik bestemmelsen er utformet, kan det se ut som at den i første rekke er myntet på konkurranser hvor det er lagt opp til en kompleks og sammensatt evaluering. Men gjelder den også samlerabatter? Så vidt jeg kan se er dette en problemstilling som ikke er omtalt i norsk juridisk teori. Spørsmålet er heller ikke omtalt i departementets høringsutkast.

Grunnen til at dette har betydning er at det i så fall bare er i konkurranser hvor oppdragsgiver har åpnet for samlerabatter at de kan vektlegges ved evalueringen.

Nemnda delte seg i et flertall og et mindretall, hvor flertallet mente at innklagede var forpliktet til å vektlegge rabatten. Mindretallet kom til motsatt konklusjon. Forskjellen mellom flertallet og mindretallet gjaldt både forståelsen av konkurransegrunnlaget, og fortolkningen av § 19‑4 (5). Jeg er enig med konklusjonen til mindretallet, men har altså en annen begrunnelse for mitt syn.

På hvilken måte er dette relevant for de små og mellomstore bedriftene?

Å utføre flere kontrakter gir potensiale for stordriftsfordeler. For å oppnå slike stordriftsfordeler er imidlertid leverandøren avhengig av å bli tildelt mer enn én delkontrakt. Leverandøren kan derfor ikke innkalkulere stordriftsfordelene i tilbudet for hver enkelt delkontrakt, uten betydelig risiko. Gjennom å tilby de beregnede stordriftsfordelene i form av en samlerabatt, unngås denne risikoen.

SMBer vil oftere enn andre leverandører kun ha interesse i å inngi tilbud på én av delkontraktene, og vil ikke nødvendigvis være interessert i å delta i en konkurranse hvor det er adgang til å inngi samlerabatter. Er risikoen for å bli utkonkurrert av en samlerabatt noe som leverandørene skal være kjent med på forhånd?

Ja, mener jeg.

Hvorfor jeg mener dette, og hvor jeg mener KOFAs flertall tar feil, er temaet for denne artikkelen.

Og, for å ta dette med en gang. Det er selvfølgelig ikke KOFAs oppgave å gjøre livet lettere for de små og mellomstore bedriftene. Men det er et av anskaffelsesregelverkets formål å legge til rette for de små og mellomstore bedriftene. Og det er altså dette siste KOFA ser ut til å ha oversett. Dette bringer meg over på flertallets vurdering.

KOFA-flertallets vurdering

Som nevnt konkluderte flertallet med at samlerabatter ikke var omfattet av bestemmelsen. Kjernen i flertallets begrunnelse for at bestemmelsen ikke gjelder, fremgår av premiss 38:

«(38) Flertallet kan heller ikke se at forskriften § 19-4 (5), som regulerer oppdragsgivers adgang til å tildele en samlet kontrakt i tilfeller hvor anskaffelsen er delt i delkontrakter, stenger for å vektlegge rabatten i denne tildelingsevalueringen. Som det allerede er påpekt i avsnitt 35-36, mener flertallet den faktiske situasjonen er at klager tildeles to delkontrakter, som følge av at klager har inngitt de mest fordelaktige tilbudene for hver enkelt delkontrakt.»

Tilsynelatende mener altså flertallet at det faktum at det ville blitt tildelt to delkontrakter, og ikke én samlet kontrakt, er tilstrekkelig til å konkludere med at bestemmelsen ikke gjelder. Etter mitt syn kan dette ikke være avgjørende, hvilket jeg kommer (kort) tilbake til nedenfor. Foreløpig begrenser jeg meg til å fremheve følgende: Siste setning i bestemmelsen angir at det er oppdragsgiver som skal «angi hvilke delkontrakter som kan slås sammen i en samlet kontrakt». Det er altså først når oppdragsgiver har bestemt det at sammenslåing av delkontrakter er aktuelt.

Rabattdommen

Nemndas flertall legger derfor til grunn at den rettsoppfatningen som kom til utrykk i Rt. 2008 s. 1705 Rabattdommen fortsatt er gjeldende:

(29) I et tilfelle som vår sak – hvor oppdragsgiver har delt anskaffelsen i to delkontrakter – uttalte Høyesterett at «[d]et synes å være alminnelig enighet om at dersom kontraktene var blitt utlyst samlet, kunne det vært tatt hensyn til rabatt-tilbud betinget av at anbyder vant begge kontraktene, selv om dette ikke var omtalt i konkurransegrunnlaget»

På tidspunktet Rabattdommen ble avsagt fantes det ingen bestemmelse som tilsvarte forskriften § 19-4 (5). Rabattdommen utgjør derfor ikke en rettskilde i den forstand at den sier noe direkte om fortolkningen av § 19‑4 (5). Det er likevel en del andre uttalelser i Rabattdommen som er av interesse, og som ikke nevnes av flertallet i nemnda. Jeg kommer tilbake til disse senere.

Har det betydning at en samlerabatt er knyttet opp mot en betingelse?

Flertallet i nemnda fremhever flere steder at rabatten var knyttet opp til en betingelse, og at denne var innfridd. Den betingelsen det var tale om var at leverandøren ble tildelt begge kontraktene.

En samlet vurdering er på sin side ikke (nødvendigvis) knyttet opp mot en slik betingelse: Oppdragsgiver vil kunne tildele kontrakt til tilbud som samlet sett er best, uten at tilbudet trenger å være best for hver enkelt delkontrakt.

Tilsynelatende kan dette fremstå som en relevant forskjell. Men, også i konkurranser med en samlet vurdering vil nødvendigvis leverandørene først måtte konkretisere hva som tilbys – i form av ulike tilbud opp mot ulike kombinasjoner av delkontrakter. En del av dette vil være differensierte pristilbud. For eksempel i form av en rabatt, som nettopp vil være knyttet til, og betinget av, om leverandøren tildeles én eller flere delkontrakter.

Det som tilsynelatende kan fremstå som en forskjell, er altså egentlig bare et utslag av at det var leverandøren som uoppfordret fremsatte rabatten, og den tilhørende betingelsen (at han ble tildelt begge delkontraktene).

Om man et øyeblikk ser bort fra betydningen av bestemmelsen i § 19-4 (5), er det også en annen måte å ta stilling til om rabatter kan vektlegges, som for meg fremstår mer nærliggende (enn at rabatten er knyttet til en betingelse, og hvorvidt denne er oppfylt). En rabatt relaterer seg nødvendigvis til enten pris eller kostnadskriteriet i konkurransen. I tråd med slik jeg oppfatter Høyesterett i Rabattdommen, er det mer nærliggende å spørre om en normalt forstandig tilbyder med rimelighet kan forstå konkurransegrunnlaget på den måten at det er adgang til å fremsette en samlerabatt. Leverandøren som tilbyr en slik rabatt vil gjerne hevde at muligheten var nærliggende, fordi tildeling av begge kontraktene gir grunnlag for økonomiske besparelser. Det er imidlertid ikke gitt at alle vil være enig i dette utgangspunktet, særlig når bakgrunnen for reguleringen er et uttalt ønske om å fremme SMBers tilgang til dette markedet.

«Offentlige udbud bør tilpasses SMV’ers behov»

I tillegg til bestemmelsens ordlyd, er det av andre rettskilder først og fremst fortalen som gir bidrag til fortolkningen. I fortalens premiss 78, er oppfordringen om å dele opp anskaffelser først og fremst begrunnet med å fremme små og mellomstore bedrifters adgang til markedet for offentlige anskaffelser: «Offentlige udbud bør tilpasses SMV’ers behov». Departementets høringsnotat er også klar på dette: «Formålet med bestemmelsen er å gjøre det lettere for små og mellomstore bedrifter å delta i konkurranser om offentlige kontrakter.» Likevel er det bare mindretallet i nemnda som (og egentlig bare indirekte) er inne på dette, gjennom uttalelsen om at oppdragsgiverens valg «ligger innenfor lovens formål». Det kan derfor synes som om nemnda har oversett at formålet med bestemmelsen er å gjøre det lettere for små og mellomstore bedrifter å delta i konkurranser om offentlige kontrakter.

Anskaffelsesdirektivet forutsetter et annet utgangspunkt enn det Høyesterett la til grunn i Rabattdommen.

Oppdeling av anskaffelser omtales er som nevnt omtalt i fortalens premiss 78, og omtales videre i fortalens premiss 79.

«Målet om at lette SMV’ernes adgang til offentlige udbud kan dog blive vanskeliggjort, hvis de ordregivende myndigheder er nødsaget til at tildele kontrakten del for del, og dette medfører, at de vil skulle acceptere væsentligt mindre fordelagtige løsninger i forhold til en tildeling, der består af flere eller alle delkontrakter. Hvis muligheden for at følge en sådan metode klart er angivet på forhånd, bør det derfor være muligt for de ordregivende myndigheder at foretage en sammenlignende vurdering af tilbuddene, så de kan fastslå, om de tilbud, som en bestemt tilbudsgiver har afgivet for en specifik kombination af delkontrakter, som helhed bedre ville kunne opfylde tildelingskriterierne, der er fastlagt i overensstemmelse med dette direktiv, end tilbuddene for de enkelte delkontrakter isoleret set. Er dette tilfældet, bør den ordregivende myndighed kunne tildele en kontrakt, der samler de aktuelle delkontrakter, til den pågældende tilbudsgiver. Det bør præciseres, at ordregivende myndigheder bør foretage en sådan sammenlignende vurdering ved først at fastslå, hvilke tilbudsgivere der bedst opfylder de tildelingskriterier, der er fastlagt for den enkelte kontraktdel, og derefter sammenligne med de tilbud, som en bestemt tilbudsgiver har afgivet for en specifik kombination af delkontrakter taget som en helhed.»

Slik jeg forstår fortalen, er altså synspunktet at mangel på mulighet til å gjøre en samlet vurdering, er noe som kan føre til at oppdragsgivere ikke deler opp anskaffelsene, hvilket igjen vil vanskeliggjøre SMBers adgang. Også adgangen til å gjøre en samlet vurdering, begrunnes altså med at dette er i SMBers interesse.

Uttalelsene i fortalen gjelder ikke direkte en samlerabatt, men avgrenser heller ikke mot slike. Av interesse er at fremgangsmåten som skisseres i fortalen ligger nært opp mot den fremgangsmåten flertallet mener at innklagede skulle fulgt, se KOFA-avgjørelsens premiss 32-36. Viktigere er imidlertid at uttalelsene klart må kunne sies å hvile på et utgangspunkt om at konkurransen for hver enkelt delkontrakt skal avgjøres for seg. Dette er et annet utgangspunkt enn det som ligger til grunn for Rabattdommen.

Hvilken løsning er mest i tråd med anskaffelsesregelverket formål?

Som kjent har anskaffelsesreglenes ulike – og til dels også ikke-anskaffelsesfaglige formål. Det er derfor ikke opplagt hvilken løsning som er den beste, eller hvilket formål som skal være avgjørende.

De hensynene som flertallet fremhever er hensynet til oppdragsgiveres mulighet til å anta de økonomisk mest fordelaktige tilbudene, og lovens formål om å fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser. Ut fra fortalens omtale er imidlertid oppfordringen om å dele opp anskaffelser ikke egentlig begrunnet med slike hensyn. Hensynet til at oppdragsgiver ikke skal måtte «acceptere væsentligt mindre fordelagtige løsninger i forhold til en tildeling, der består af flere eller alle delkontrakter» er først fremhevet i fortalens premiss 79, og da som en del av begrunnelsen for adgangen til å gjøre en samlet vurdering. Den andre delen av begrunnelsen er som nevnt at mangel på slik mulighet ville kunne føre til at kontraktene ikke ble delt opp, hvilket igjen ville vanskeliggjøre SMBers adgang.

Ettersom formålet med reglene om oppdeling av anskaffelser er å gjøre det lettere for SMBer å delta i konkurranser om offentlige kontrakter, må bestemmelsens innhold naturlig nok tolkes i lys av dette formålet.

Så vidt jeg kan se, er det likevel to mulige forklaringer bak bestemmelsens krav om at oppdragsgiver må forbeholde seg retten til å gjøre en samlet vurdering.

Er det bare i de komplekse situasjonene § 19-4 (5) gjelder?

En forklaring, som kan forankres i kravene til likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet, er at slike (komplekse og sammensatte) samlevurderinger som bestemmelsen omfatter, (naturligvis) må fremgå av kunngjøring og konkurransegrunnlag for å være lovlige. Med en slik forklaring er det ikke åpenbart at samlerabatter er omfattet: Rent intuitivt fremstår det som en mye enklere øvelse å finne ut hvilken betydning en samlerabatt har. I KOFA-saken var (visstnok) regnestykket enkelt:

«(36) Innklagede kunne derfor ha vurdert klagers tilbud – med og uten rabatt – opp mot valgte leverandørs tilbud på den enkelte delkontrakt, for å vurdere hvilke utslag rabatten ville gi i evalueringen.»

I KOFA-saken gav klager «10 % rabatt på inngitte priser, under forutsetning av at [klager] tildeles begge delkontrakter». Klagerens rabattilbud relaterte seg altså til begge delkontraktene, og omfattet samtlige inngitte priser. Det trenger imidlertid ikke være slik, og det var heller ikke situasjonen i Rabattdommen, hvor rabatten relaterte seg til kontraktssummen for én av kontraktene. Som påpekt i Rabattdommen blir «situasjonen for oppdragsgiver mer komplisert» dersom det inngis flere rabatter. Måten anskaffelsen er lagt opp, kan også ytterligere komplisere bildet, for eksempel dersom anskaffelsen er delt opp i flere enn to delkontrakter. For meg synes forskjellen her uansett mer som en gradsforskjell enn en vesensforskjell. I sin kjerne vil også en vurdering av samlerabatter, som Høyesterett referer fra KOFA-sak 2004-192, gå «ut på å finne frem til det totalt sett mest fordelaktige tilbud.» Altså det samme som å finne ut hvilket samlede tilbud som «totalt sett oppfyller tildelingskriteriene bedre».

At graden av kompleksitet er relevant, stemmer for øvrig dårlig med at oppdragsgiver må ta stilling til dette spørsmålet før kunngjøringen av konkurransen

Hvorfor samlerabatter trolig er omfattet av bestemmelsen

Overnevnte forklaring (på at oppdragsgiver må forbeholde seg retten til å gjøre en samlet vurdering) er også nøytral, i den forstand at den ikke særskilt ivaretar formålet om å gjøre det lettere for SMBer. Dette er naturligvis ingen avgjørende innvending, men stemmer ikke helt med at fortalen så sterkt fremhever dette formålet. Forklaringen stemmer også dårlig med fortalens klare forutsetning om at hver delkonkurranse skal avgjøres for seg, en forutsetning – som allerede antydet – nettopp er egnet til å ivareta formålet om å gjøre det lettere for SMBer. Dette bringer meg over i neste mulige forklaring, som er basert på samme tankegang som Høyesterett var inne på i Rabattdommen:

I Rabattdommen fremholdt Høyesterett at oppdragsgivers valg om å kunngjøre anskaffelsene samlet eller ikke, hadde betydning for hvordan markedet ville forstå forespørselen om å inngi tilbud. En samlet kunngjort konkurranse kunne «ført til at mindre, lokale entreprenører ikke fant det regningssvarende å inngi anbud».

Den uttalte forutsetningen for dette, var at det «synes å være alminnelig enighet om at dersom kontraktene var blitt utlyst samlet, kunne det vært tatt hensyn til rabatt-tilbud betinget av at anbyder vant begge kontraktene, selv om dette ikke var omtalt i konkurransegrunnlaget».

Det er nettopp denne forutsetningen som fortalen gjør det klart ikke lenger gjelder: Fortalen forutsetter at utgangspunktet nå er at oppdragsgiveren skal «tildele kontrakten del for del».

Når man altså nå skal ta stilling til hva som er formålet med kravet i § 19-4 (5), om at oppdragsgiver må forbeholde seg retten til å gjøre en samlet vurdering, peker derfor en annen forklaring seg ut som den mest nærliggende; å gjøre SMBer oppmerksom på at utgangspunktet om at hver enkelt delkontrakt skal avgjøres for seg, ikke vil gjelde. En SMB vil da kunne ta et bevisst valg om å delta i konkurransen om en delkontrakt eller ikke.

Relevansen for en SMB for å få slik informasjon er naturligvis like fremtredende om det er muligheten for å inngi samlerabatt, eller en annen form for samletilbud, som medfører at SMBen risikerer å bli utkonkurrert.

Er det grunn til å behandle samlerabatter annerledes enn andre samletilbud?

Jeg har vel egentlig tilkjennegitt mitt syn på dette spørsmålet allerede. I det følgende går jeg likevel inn på en del mulige innvendinger.  

Som nevnt var den grunnen som KOFAs flertall fremhevet for at bestemmelsen ikke kom til anvendelse, det faktum at det ville blitt tildelt to delkontrakter, og ikke én samlet kontrakt. Dette har imidlertid ingen ting å si for SMBene. Det samme gjelder for hvorvidt, og i hvilken grad, det er forskjeller mellom kontraktene før en eventuell sammenslåing (både nemndas flertall og mindretall er inne på dette). Innvendingen må i så fall være basert på den økte kompleksiteten slike forskjeller er forbundet med.

For SMBene, vil imidlertid relevansen i å få informasjon gjøre seg gjeldende uavhengig av om det er en kompleks og sammensatt evaluering, eller bare muligheten for å tilby lavere (samlet) pris, som kan føre til at SMBen blir utkonkurrert.

Det er likevel mulig at det er andre grunner til at samlerabatter skiller seg fra andre samletilbud, og som jeg har oversett. Men som nevnt ovenfor, kan jeg ikke se at det at rabatten er knyttet til en betingelse, utgjør en slik forskjell. I mitt hode har det også betydning at reglene om oppdeling av anskaffelser inneholder en relativt detaljert regulering, som nettopp foreskriver at oppdragsgiver må ta stilling til hvorvidt anskaffelsen skal deles opp, og i tilfelle hvordan dette skal gjøres. For meg fremstår det lite nærliggende om et slikt ikke helt upraktisk typetilfelle er uregulert, når det rent faktisk er gitt en regel som tilsynelatende gjelder. Og selv om adgangen til å inngi en samlerabatt ikke nødvendigvis forutsetter en detaljert regulering, er det ikke unaturlig at en slik mulighet blir opplyst om, om ikke annet enn for å gjøre tilbyderne oppmerksom på dette. Ut fra de rettskildene jeg har oversikt over, gir det derfor mest mening å ta fortalens utgangspunkt om at hver delkontrakt skal avgjøres for seg, på ordet. Det innebærer at samlerabatter er omfattet av bestemmelsen.

Nå har jeg riktignok ikke gjort et omfattende rettskildesøk. Men jeg kan ikke huske at betydningen av samlerabatter er noe som er løftet frem i den internasjonale litteraturen. Kanskje det er historikken med Rabattdommen, og måten vi i Norge har sett på samlerabatter til nå, som gjør at det i dette i det hele tatt er en problemstilling (altså om samlerabatter er noe annet enn andre samletilbud)?  

Hvilken betydning har dette?

Den praktiske betydningen av at forskriften § 19-4 (5) gjelder for samlerabatter er i første rekke at oppdragsgiver må angi i kunngjøringen at samlerabatter er tillatt, for at oppdragsgiver lovlig skal kunne ta hensyn til slike (invitasjonen til å bekrefte interesse, som er alternativet, er bare aktuelt for anskaffelser som er kunngjort ved en forhåndskunngjøring). Etter omstendighetene kan det også være behov for mer utdypende regulering. Hvorvidt adgangen til å inngi en samlerabatt er oppgitt i kunngjøringen eller ikke, bør etter mitt syn likevel ikke spille noen avgjørende rolle, dersom oppdragsgiver på annen måte har åpnet for å inngi en samlerabatt. I første rekke vil da bestemmelsen ha betydning som en tolkningsregel. Etter omstendighetene bør det etter mitt syn være tilstrekkelig at en slik mulighet er klart (nok) forutsatt. I KOFA-saken var imidlertid situasjonen den motsatte. Konkurransegrunnlaget gjorde det helt klart at det skulle skje en separat evaluering for den enkelte delkontrakt.

I påvente av rettslig avklaring kan spørsmålet likevel ikke anses helt avklart. Rådet til oppdragsgivere må derfor være å ta stilling til om det kan inngis samlerabatter eller ikke (i konkurranser hvor det er adgang til å inngi deltilbud). Dersom det åpnes for samlerabatter, må dette oppgis i kunngjøringen. Dersom det ikke åpnes for samlerabatter, bør det inntas en bestemmelse om dette i konkurransegrunnlaget. For å være på den sikre siden bør dette gjøres uttrykkelig – KOFA‑saken illustrerer at selv en forutsetning om at delkontraktene «vil evalueres og tildeles separat, og det vil inngås separate kontrakter», ikke nødvendigvis er tilstrekkelig for å unngå senere tvist om spørsmålet.