Av advokat Tonje Platou og senioradvokat Jonn Sannes Ramsvik og CMS Kluge Advokatfirma
Etter at det ble obligatorisk å vekte klima og miljø 30 % i offentlige anskaffelser har det vært stor økning av saker for KOFA om dette, og flere konkurranser har blitt avlyst som følge av brudd på regelen. Det betyr at mye tid går med til klageprosesser og til å begrunne hvorfor unntak fra bestemmelsen anses oppfylt.
Hvis dette leder til økt klima- og miljøgevinst, kan ulempene være verdt det. Nærings- og fiskeridepartementet har imidlertid uttalt at det ikke er mulig å konstatere hvilken klima- og miljøeffekt 30 %-regelen har.
Vi tviler på at FOA § 7-9 er den beste måten å fremme klima- og miljøhensyn på. Regelen står også i et motsetningsforhold til LOA § 5 som det er utfordrende å forholde seg til.
Motsetningsforholdet gjør at vi stiller spørsmål ved om bestemmelsen har hjemmel i lov. Vi mener at § 7-9 går lengre enn å regulere det nærmere innholdet av LOA § 5, og at bestemmelsen endrer det materielle innholdet i loven.[1]
Dette leder videre til et naturlig spørsmål: Hvorfor er det ingen oppdragsgivere som anfører at § 7-9 mangler hjemmel i lov? Vi forstår det kan sitte litt inne å være den som anfører at anskaffelsesforskriftens regulering av klima- og miljø, ikke har hjemmel. Men – som det vil fremgå – er det gode grunner for å anføre det. For eksempel av hensyn til miljøet.
Hva regulerer LOA § 5 og hva er formålet?
LOA § 5 første ledd regulerer oppdragsgivers plikt til å innrette sin anskaffelsespraksis slik at miljø- og klimahensyn ivaretas. Det følger av lovens forarbeider at oppdragsgiver skal kartlegge sin anskaffelsespraksis, og utarbeide rutiner for hvordan anskaffelser som medfører vesentlig miljø- og klimabelastning følges opp.
LOA § 5 andre ledd regulerer hvordan hensynet til miljøet kan ivaretas, og klargjør at oppdragsgiver står fritt til å vurdere hvilke virkemidler som er mest egnet.
Formålet bak reglene er å redusere oppdragsgivers samlede klima- og miljøbelastning. Det er et mål at oppdragsgiver skal ta et steg tilbake, se helhetlig på sin anskaffelsespraksis, og utarbeide en innkjøpstrategi som resulterer i faktisk miljø- og klimagevinst.
Det er derfor et paradoks at FOA 7-9 pålegger oppdragsgiver å følge en bestemt fremgangsmåte for hvordan klima- og miljøhensyn skal ivaretas i den enkelte anskaffelse. Dersom oppdragsgiver vurderer at det i en konkret anskaffelse er gjennom kvalifikasjonskrav og/eller kontraktsincentiver at klima- og miljøgevinst best kan oppnås, åpner ikke FOA 7-9 for at oppdragsgiver kan velge dette som løsning. Motsetningsforholdet som her beskrives er også videreført i departementets forslag til ny anskaffelseslov.
Det er også et annet motsetningsforhold mellom bestemmelsene som best kan illustreres med et eksempel:
Anskaffelse av strøm
Tenk deg at du arbeider hos en offentlig oppdragsgiver, og skal planlegge hvordan energibehovet fremover skal dekkes. Dere har – naturlig nok – begrensede midler, og samtidig en ambisjon om å redusere miljøbelastningen så mye som mulig.
Dere finner ut at å bruke mindre strøm er den mest effektive måten å redusere miljøbelastningen på. Dere legger derfor en plan om å investere i energieffektivisering, som skal finansieres gjennom lavere, og smartere strømbruk. Dere vurderer også om dere skal kjøpe strøm med opprinnelsesgarantier, men ser at regnestykket ikke går opp hvis dere må betale mer for dette. Dere avveier fordeler og ulemper ved ulike innkjøpsstrategier, og konkluderer med at energieffektivisering gir størst klima- og miljøeffekt for pengene.
I tråd med dette legger dere en strategi hvor energieffektiviseringstiltak skal finansieres av lavere strømforbruk. Ved første øyekast fremstår dette som et skoleeksempel på at dere – i tråd med lovens formål om effektiv bruk av samfunnets ressurser – nettopp har innrettet anskaffelsespraksis slik at den bidrar til å redusere skadelig miljøpåvirkning, og fremme klimavennlige løsninger, jf. LOA § 5.
Vurdert opp mot FOA § 7-9, er imidlertid lovligheten mer usikker, og beror på hvordan strømanskaffelsen konkret er lagt opp. I en sak hvor oppdragsgiveren – UiB – hadde en slik strategi[2], ble lovligheten forankret i at strømkjøpet ikke var regulert av bestemmelsen. Grunnen var at UiB kjøpte strøm gjennom porteføljeforvaltning.
Om man kjøper strøm på annen måte enn på børs eller ved porteføljeforvaltning, tvinger nemlig FOA § 7-9 deg til silotenkning, hvor den rettslige vurderingen isoleres til en vurdering av den enkelte anskaffelses klima- og miljøbelastning – uavhengig hva oppdragsgiver har vurdert i egen anskaffelsesstrategi.
FOA § 7-9 endrer det materielle innholdet i LOA § 5
Vi mener at § 7-9 går lengre enn å regulere det nærmere innholdet av LOA § 5, og endrer det materielle innholdet i loven. For det første endrer § 7-9 på at det er anskaffelsespraksisen som skal innrettes slik at den reduserer klima- og miljøbelastningen. For det andre fjerner § 7-9 oppdragsgivers handlingsrom til å fremme klima- og miljøhensyn på de måter oppdragsgiver vurderer er best egnet.
Dette betyr ikke at vi mener at man skal droppe satsingen på miljøet, snarere tvert imot: Klima- og miljøkrisen krever at vi setter inn tiltak der de virker. Det er opplagt tilfeller hvor man kan oppnå mer ved å investere i klima- og miljøeffektiviseringstiltak, fremfor å betale høyere pris for en usikker og kanskje begrenset klima- og miljøeffekt i andre anskaffelser. Tilsvarende er det opplagt at man kan oppnå mer ved å prioritere hvor tiltak skal settes inn.
Ettersom § 7-9 fokuserer på den enkelte anskaffelsen, vil det oppstå tilfeller hvor den er til hinder for dette, og den fratar også oppdragsgivere handlingsrommet LOA § 5 gir.
Snart skal Stortinget få mulighet til å rette opp i dette, og forhåpentligvis får vi regler som legger til rette for mest mulig klima- og miljøeffekt for hver krone som brukes, og som i tillegg er enkle å forholde seg til. Vi håper også at motsetningsforholdet i dagens regler blir ryddet av veien. Frem til det skjer gjør motsetningsforholdet at det fremstår som et åpent spørsmål om FOA § 7-9 har hjemmel.
[1] Se også tidligere artikkel i Anbud365 om LOA § 5 opp mot FOA § 7-9
[2] https://anbud365.no/regelverk/nei-kofa-har-ikke-hatt-noe-arbeidsuhell/
Bli den første til å kommentere på "Hei, oppdragsgiver! Hvorfor anfører du ikke at FOA § 7-9 mangler hjemmel i lov?"