Høyesterett med viktig avklaring om betydning av avvik fra kravspesifikasjoner

Av partner, advokat Silje Grimseth Ullebust, Advokatfirmaet Grette

Høyesterett har nylig, i sak HR-2025-1098-A, kommet med en viktig avklaring knyttet til spørsmålet om plikt til å avvise et tilbud med avvik fra kravspesifikasjonen. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om utbedring av Hammerfest og Forsøl havner. Hovedspørsmålet i saken var om et krav i NS 3420 til offeranoder som korrosjonsbeskyttelse var å anse som et absolutt krav med den følge at avvik fra kravet innebar at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist.

Høyesterett kom til at avvik fra kravspesifikasjonen må håndteres på lik linje med andre avvik fra anskaffelsesdokumentene: Det må foretas en konkret vurdering, basert på alminnelige tolkningsprinsipper, av om kravet er å anse som absolutt med den følge at avvik automatisk skal medføre avvisning.

Behov for avklaring

Det har i en årrekke vært en del usikkerhet rundt praksis og bruk av minstekrav. Ett av forenklingsutvalgets sentrale formål med innføring av nytt regelverk i 2017, var å skape større rettslig klarhet knyttet til bruk av minstekrav. For å markere et skille, foreslo utvalget å innføre begrepet «absolutte krav», og det ble i FOA § 14-1 (3) inntatt en bestemmelse om at konkurransegrunnlaget skal inneholde opplysninger om eventuelle absolutte krav som alle leverandørene må oppfylle. Tanken var at dersom et krav var angitt som «absolutt», var det et krav alle leverandørene måtte oppfylle, og at eventuelle avvik måtte lede til avvisning. Dersom et krav derimot ikke var angitt som «absolutt», hadde det formodningen mot seg at kravet var «absolutt», og spørsmålet om det forelå plikt til å avvise tilbudet skulle foretas basert på en konkret vurdering av om avviket var å anse som vesentlig.

Etter innføring av begrepet «absolutte krav» i forskriften, har det fremdeles vært en del ulik praksis når det gjelder angivelse av krav i kravspesifikasjonen. Mens noen angir enkelte krav som «absolutte» og/eller gir klart uttrykk for kravene ikke er å anse som «absolutte», benytter andre seg av begreper som «minstekrav», «obligatoriske krav», «må-krav» og «skal-krav» eller angir at det som anskaffes «skal» eller «må» ha visse egenskaper. Hvorvidt disse kravene er ment å være absolutte fra oppdragsgivers side, har nok variert, og praksis fra klagenemnda og domstolen har ikke gitt noe entydig svar på hvorvidt slike krav må anses som «absolutte» med den følge at avvik automatisk må medføre avvisning.

Spørsmålet er om vi nå har fått den avklaringen vi trenger for å unngå så mange tvister omkring temaet.

Nærmere om Høyesteretts avgjørelse

Høyesterett kommer først med en nærmere avklaring av hva som skal til for at krav anses som «absolutt». Ved vurderingen av om et krav er å anse som absolutt vil alminnelige tolkningsprinsipper legges til grunn, og vurderingstemaet vil være hvorvidt en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder – basert på en konkret og objektiv tolkning av anskaffelsesdokumentene – vil forstå at det aktuelle kravet er absolutt (se premiss 56).

Høyesterett fastslår videre at det etter norsk rett «ikke [er] tvilsomt at brudd på kravspesifikasjoner ikke uten videre utgjør brudd på absolutte krav. Dette gjelder også der kravspesifikasjonene er basert på NS 3420 eller andre standarder.» (se premiss 63)

Avslutningsvis tar Høyesterett en gjennomgang av de aktuelle bestemmelsene i anskaffelsesdirektivet og praksis fra EU-domstolen, og konkluderer med at heller ikke disse «kan tolkes slik at ethvert avvik fra anskaffelsesdokumentene medfører at oppdragsgiveren må avvise tilbyderen. Avvisningsplikt krever at avviket er av en viss betydning, som der avviket hindrer en objektiv sammenligning av budene og der det å akseptere avviket vil påvirke konkurransen ved at tilbyderen oppnår en reell fordel. Det er ikke noe i praksis fra EU-domstolen som indikerer at oppfyllelse av kravspesifikasjoner – heller ikke der de er basert på bransjestandarder – står i en særstilling med hensyn til når det oppstår avvisningsplikt. Dersom oppdragsgiveren har presisert i anskaffelsesdokumentene at manglende oppfyllelse av et krav vil føre til utelukkelse, vil utgangspunktet derimot være at et avvik fører til ubetinget avvisningsplikt.

Er vi blitt noe klokere?

Det vi har fått avklart er følgende: Dersom det ikke er presisert i anskaffelsesdokumentene om et krav er å anse som «absolutt», må det foretas en konkret tolkning av kravet basert på alminnelige tolkningsprinsipper. Høyesterett synes ikke å akseptere tanken om at innføring av begrepet «absolutte krav» medfører at det skal mye til for at et krav må tolkes som absolutt, hvis dette ikke eksplisitt er angitt, og at presumsjonen i tilfelle vil være at det ikke er å anse som et absolutt krav. Slik sett, er det nok fremdeles duket for tvister knyttet til spørsmålet om et krav er å anse som «absolutt».

Min anbefaling til oppdragsgivere vil være den samme som tidligere: For å redusere risikoen for tvister knyttet til avvisning som følge av avvik fra krav i kravspesifikasjonen bør oppdragsgivere:

1. Sørge for å ha et bevisst forhold til hvorvidt ett eller flere av kravene skal være absolutte, med den følge at avvik automatisk vil lede til avvisning.
2. Innta en presis angivelse av krav i kravspesifikasjonen. Dersom ett eller flere krav er å anse som absolutte, må det fremgå tydelig. Og like viktig: For det tilfellet ingen av kravene skal være å anse som absolutte, bør dette også fremgå uttrykkelig.

Og til leverandører vil en klar anbefaling være: Dersom dere er i tvil om et krav er å anse som absolutt med den følge at avvik fra kravet automatisk vil medføre avvisning, benytt spørsmål og svar til å få det avklart.