Hva betyr «eller tilsvarende» i kravspesifikasjoner?

Av Nicolai Beruldsen Rukin og Bernt Bjørnsen Magnus, begge i KPMG Law Advokatfirma, Bergen

Ved utforming og gjennomgang av konkurransegrunnlag må oppdragsgivere og leverandører ofte forholde seg til krav i kravspesifikasjonen som inneholder begrepet «eller tilsvarende». Begrepet kan forstås på ulike måter og føre til misforståelser både før og etter kunngjøring. I artikkelen ser vi på når oppdragsgivere plikter å benytte begrepet «eller tilsvarende», og hva som er innholdet av det. Det avgrenses mot plikten til å bruke uttrykket «eller tilsvarende» ved henvisning til bestemte varemerker mv.

Kravspesifikasjon og tekniske standarder

I anskaffelser over EØS-terskelverdi kan kravene i kravspesifikasjonen utformes ved henvisninger til tekniske spesifikasjoner og visse angitte standarder jf. anskaffelsesforskriften § 15-1 (3) bokstav b. Hvis ingen av de angitte europeiske eller internasjonale standardene finnes kan det henvises til nasjonale standarder. Henvisningene skal følges av uttrykket «eller tilsvarende».

Hensynet bak regelen er å forhindre at oppdragsgiveren benytter standarder som kan begunstige en bestemt leverandør, eller virke diskriminerende overfor utenlandske leverandører.

Tross noble hensikter, er vår erfaring at begrepet kan skape usikkerhet for oppdragsgivere og leverandører fordi det ikke er åpenbart hva «tilsvarende» betyr eller hvilke utslag det gir i praksis. Dersom begrepet utelates kan oppdragsgiver risikere å bli møtt med krav om at konkurransen må avlyses. Dersom begrepet inkluderes i kravet kan oppdragsgiver være nødt til å foreta vanskelige tekniske vurderinger som en kanskje ikke har forutsetninger for.

Hva menes med «eller tilsvarende»?

Sett at oppdragsgiver har utformet et krav i kravspesifikasjonen der ytelsen beskrives med henvisning til en nasjonal standard fastsatt av f. eks. Standard Norge (Norsk Standard, NS), og hektet på «eller tilsvarende».

Dette kan forstås som at standarden da ikke gjelder etter sitt innhold og at det er tilstrekkelig å levere en ytelse som omtrentlig oppfyller det kvalitetsnivået som standarden innebærer. Det er ikke riktig. Standarden blir forpliktende for leverandøren med det kvalitetsnivå som standarden innebærer. Dersom leverandøren på egnet måte påviser i tilbudet at den tilbudte ytelsen oppfyller spesifikasjonen eller standarden det er vist til, følger det av § 15-1 (6) at oppdragsgiveren ikke kan avvise tilbudet.

I tråd med hensynet bak plikten til å hekte på «eller tilsvarende», er poenget at leverandører som tilbyr ytelser som ikke er sertifisert i henhold til standarden det er vist til i kravet, skal ha muligheten til å oppfylle kravet på andre måter. Dermed har også disse leverandørene mulighet til å delta i konkurransen.

Det må bety at oppdragsgiver plikter å vurdere om alternativ dokumentasjon fra leverandøren innebærer at kravet er oppfylt, selv om leverandørens ytelse ikke er sertifisert etter den aktuelle standarden. Det kan by på vanskelige vurderinger for oppdragsgiver. Sett at oppdragsgiver har henvist til en NS-standard som skal sikre varens holdbarhet eller produksjonsmetode. Da må oppdragsgiver vurdere om dokumentasjonen fra leverandøren (som forhåpentligvis er egnet) innebærer at leverandørens produkt oppfyller kravene i standarden. Det er ingen garantier for at den dokumentasjonen oppdragsgiver utstyres med av leverandøren er egnet for å gjøre denne vurderingen, og det er ikke sikkert at testrapporter eller sertifikater som det er vist til i § 15-1 (6) gjør vurderingen lettere. Hva slags dokumentasjon som egner seg til å påvise at kravene i en standard er oppfylt, kan i seg selv være en vanskelig vurdering.

Slik sett kan det være en trøst at oppdragsgiver i vurderingen av om krav i kravspesifikasjonen er oppfylt, har et innkjøpsfaglig skjønn som i begrenset grad kan overprøves rettslig. KOFA sak 2015/154 gjaldt tilsvarende bestemmelse i den tidligere forskriften. Saken gir et eksempel på oppdragsgivers vurdering av alternativ dokumentasjon når leverandørens produkt ikke er sertifisert i henhold til standarden det er vist til. Kravet gjaldt holdbarheten til trevirke, der holdbarheten skulle dokumenteres ved hjelp av visse standarder. Som dokumentasjon hadde en av leverandørene blant annet levert et hefte med beskrivelser av feltforsøk og det tilbudte trevirke. Oppdragsgiver vurderte den leverte dokumentasjonen som egnet, og at den viste at kravet om holdbarheten til trevirke var oppfylt, selv om produktet ikke var sertifisert i henhold til standarden det var vist til. Ettersom oppdragsgivers skjønnsutøvelse verken var usaklig, uforsvarlig eller på annen måte i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesregelverket, utgjorde ikke vurderingen noe brudd på regelverket.

Saken kan tyde på at oppdragsgiver har nokså stor skjønnsfrihet både ved vurderingen av om et krav er oppfylt til tross for at ytelsen ikke er sertifisert i henhold til standarden det er vist til, og til å vurdere om den dokumentasjon som er levert er egnet til gjøre denne vurderingen.

Når det gjelder hvilke tilfeller oppdragsgiver er forpliktet til å inkludere uttrykket «eller tilsvarende» uttalte KOFA seg om dette i sak 2014/17. Saken gjaldt leasing/kjøp av biler. Det ble anført at regelverket var brutt fordi et krav om at bilene måtte være klassifisert i henhold til vegvesenets nybilvelger ikke var etterfulgt av begrepet «eller tilsvarende». Kravet kunne imidlertid bare dokumenteres oppfylt på én måte. Derfor hadde ikke oppdragsgiver plikt til å hekte på «eller tilsvarende». Det var nemlig slik at alle biler som lovlig kan kjøres i Norge er klassifisert i nybilvelgeren. Det ville dermed ikke oppstå en situasjon der en leverandør ønsker å tilby en bil som ikke er klassifisert, men som tilsvarer bilene i en klassifiseringsgruppe. Dette stiller seg annerledes dersom oppdragsgiver viser til en nasjonal standard e.l. Da vil leverandører kunne tilby produkter som ikke er sertifisert i henhold til det som etterspørres, men som oppfyller de bakenforliggende kravene for den aktuelle sertifiseringen. I slike tilfeller ville det være av vesentlig betydning for tilbyderne at det er åpnet for at det kan tilbys «tilsvarende».

Anskaffelsesutvalget

Anskaffelsesutvalget kom nylig ut med NOU 2023:26. Utvalget skal gjennomgå regelverket for offentlige anskaffelser og komme med forslag til endringer.

I gjennomgang av gjeldende rett sier utvalget om forståelsen av begrepet «eller tilsvarende» i punkt 24.29.1 at det i begrepet «ligger både en plikt for oppdragsgiver til å opplyse om at oppdragsgiver aksepterer alternativ oppfyllelse, og et krav om at tilbud som dekker oppdragsgivers fastsatte behov skal godtas selv om de ikke oppfyller alle kravene i den tekniske spesifikasjonen det er henvist til.»

Ut fra dette har oppdragsgiver plikt til å godta en ytelse som ikke nødvendigvis oppfyller alle de bakenforliggende kravene til standarden det er vist til, så lenge ytelsen dekker oppdragsgivers fastsatte behov. I en del tilfeller vil ytelsen trolig ikke dekke oppdragsgivers fastsatte behov dersom den ikke oppfyller alle de bakenforliggende kravene til standarden det er vist til. Slik vi ser det er det ikke helt rett frem å forstå regelen eller hvordan disse vurderingen skal gjennomføres i praksis.

Utvalget foreslår under punkt 24.29.2 å gjennomføre direktivbestemmelsen i ny lov om offentlige anskaffelser. Forslaget svarer i hovedsak til gjeldende anskaffelsesregelverk. Det er foreslått å beholde løsningen i dagens anskaffelsesforskrift, inkludert ordlyden «eller tilsvarende».

Utvalgets andre delleveranse er ventet 4. mai 2024. I tråd med mandatet om forenkling av reglene ville det være nyttig dersom utvalget ser på om det er mulig å klargjøre innholdet og rekkevidden av oppdragsgivers plikt til å vurdere alternativ dokumentasjon når det i kravspesifikasjonen er vist til standarder eller spesifikasjoner og hektet på «eller tilsvarende». Ettersom dette gjelder direktivbestemmelsen art. 42 (3) b, vil naturligvis direktivet sette grenser for hvilke forenklinger som kan skje.

Dersom en anskaffelse skal spesifiseres med detaljerte tekniske spesifikasjoner, bør oppdragsgiver uansett være oppdatert på hvilke standarder som finnes for ytelsen som skal anskaffes. Det er for øvrig inntatt en behjelpelig oversikt over de forskjellige typer tekniske spesifikasjoner i boks 24.56 i NOUen.