Jus møter politikk – lagmannsrettsdom i sak om reservasjonsadgangen i anskaffelsesforskriften

Av Margrét Gunnarsdottir, advokat/Specialist Counsel i Advokatfirmaet Arntzen de Besche

Borgarting lagmannsrett med en interessant dom i en sak om reservasjonsadgangen i anskaffelsesforskriften. Avgjørelsen er nå anket til Høyesterett. Det har lenge vært rettslig usikkerhet om og hvordan nasjonale myndigheter kan reservere retten til å delta i konkurranser etter EUs anskaffelsesregler. Saken bør derfor ha interesse utover Norges landegrenser, både i Brussel og EUs medlemsland. Ikke minst når EU i disse dager planlegger revisjon av anskaffelsesdirektivene.

I Norge har det vært et politisk ønske om å legge til rette for at ideelle aktører som tilbyr helse- og sosialtjenester skal kunne konkurrere mot andre ideelle aktører i konkurranser som reserveres for disse aktørene. Dette er knyttet til et ønske om å bevare de ideelle organisasjonenes kvaliteter og karakter.

13. desember 2024 avsa Borgarting lagmannsrett dom i en interessant sak om reservasjonsadgangen i anskaffelsesregelverket. Stendi AS og Norlandia Care Norge AS mente at Oslo kommune hadde brutt anskaffelsesreglene ved å reservere adgangen til å delta i en konkurranse om sykehjemsplasser til kun ideelle aktører, under henvisning til bestemmelsen om dette i anskaffelsesforskriften § 30-2a. Saken har versert i domstolsapparatet siden 2021 og har vært innom EFTA-domstolen for en prejudisiell uttalelse.  

Lagmannsretten er delt i sin avgjørelse. Rettens flertall kom til at reservasjonen ikke oppfylte vilkåret om å bidra til «å oppnå sosiale mål og felleskapets beste» i reservasjonsbestemmelsen slik lagmannsretten tolker dette ut ifra praksis fra EU- og EFTA-domstolen. Lagmannsrettens mindretall kom imidlertid til den motsatte konklusjonen, under henvisning til samme rettspraksis.  

Om reservasjonsadgangen – det store bildet

Hva er bakgrunnen for bestemmelsen?

Den norske forskriftsbestemmelsen om reservasjonsadgangen er basert på rettspraksis fra EU-domstolen.[1] Den gjenspeiler ikke en konkret bestemmelse i EUs anskaffelsesdirektiver, men føyer seg inn i en rekke bestemmelser der norske myndigheter har brukt sitt EØS-rettslige handlingsrom ved innføring av bestemmelser på anskaffelsesområdet. Andre eksempler om bruk av dette handlingsrommet er forskrift om lønns- og arbeidsvilkår[2] og bestemmelsen om begrensinger i antallet ledd i leverandørkjeden.[3] Dette er eksempler på reguleringer som i utgangspunktet begrenser konkurransen i det indre markedet, men har vært godtatt av EFTAs Overvåkningsorgan (ESA) som tiltak rettet mot arbeidslivskriminalitet.   

Det tidligere gjeldende norske anskaffelsesregelverket, som var i kraft til 31. desember 2016, inneholdt også en ren unntaksbestemmelse om reservasjonsadgang for ideelle aktører, og det var ikke oppstilt nærmere vilkår til anvendelse av denne. Både den tidligere unntaksbestemmelsen og gjeldende reservasjonsadgang i anskaffelsesforskriften § 30-2a kan spores tilbake til den tverrpolitiske oppmerksomheten som lenge har vært rettet mot ideelle organisasjoner og et ønske om å støtte deres arbeid og deres bidrag til samfunnet.[4] 

Unntaksbestemmelsen ble tatt ut ved gjennomføring av anskaffelsesdirektivet 2014/24/EU i norsk rett i 2017.  bl.a. fordi anskaffelsesdirektivet inneholdt et nytt kapittel om helse- og sosialtjenester med mer fleksible prosedyreregler, et «light regime», som gir anledning til å ta hensyn til særtrekkene ved helse- og sosialtjenester. Nærings- og fiskeridepartementet mente derfor at det var EØS rettslig usikkerhet knyttet til hvor stort det nasjonale handlingsrommet var til å innføre en bestemmelse om reservasjon av kontrakter for ideelle aktører.

Ved behandlingen i Stortinget av ny lov om offentlige anskaffelser kom det imidlertid tydelig frem at det var ønskelig å legge til rette for å ivareta de ideelle aktørene. Dette var bl.a. begrunnet med at de ideelle både har særlige fortrinn og spesielle egenskaper som er verdifulle for brukere og samfunnet, samtidig som de har andre rammevilkår enn store kommersielle og offentlige aktører.[5] Etter innhenting av en ekstern juridisk vurdering[6]  ble det utformet en bestemmelse om reservasjonsadgang som ble sendt på høring i 2018 og innført i 2020.

Særtrekkene ved helse- og sosialtjenester

Som en følge av særtrekkene ved helse- og sosialtjenester – velferdstjenester som omfatter sårbare brukere med spesielle behov – var mange av disse tidligere unntatt fra EUs anskaffelsesdirektiv. I de gjeldende anskaffelsesdirektivene fra 2014 ble det imidlertid innført egne regler for anskaffelser av helse- og sosialtjenester, som innebar at disse anskaffelsene også måtte kunngjøres. Rammene for gjennomføring av slike konkurranser er imidlertid fleksible.     

Historisk sett, både i Norge og i andre av EUs medlemsland, har slike velferdstjenester ofte vært levert av leverandører som ikke har profitt som formål. Enkelte av EUs medlemsland (særlig Spania, Nederland og Sverige) har også hatt et ønske om å kunne legge bedre til rette for slike leverandører for å fremme tjenestetilbudet. I EU har det vært knyttet rettslig usikkerhet til medlemslandenes nasjonale handlingsrom ved utforming av nasjonale regler for anskaffelser av helse- og sosialtjenester. Dette illustreres av EU-domstolens avgjørelser i de spanske sakene C-436/20 (ASADE I) og C-676/20 (ASADE II), som også omhandler reservasjonsadgangen for helse- og sosialtjenester. Av den grunn antar vi at utfallet av saken kan ha interesse også utover Norges landegrenser, både i Brussel og andre EU/EFTA-land.

Lagmannsrettens avgjørelse

Saken (Lagmannsrettens dom LB-2024-36676) gjelder Oslo kommunes anskaffelse i 2020 av langtidsplasser i sykehjem med estimert årlig kontraktsverdi på mer enn 700 millioner kroner. Deltakelse i konkurransen om denne tjenesteanskaffelsen var reservert for ideelle organisasjoner, under henvisning til bl.a. anskaffelsesforskriften § 30-2a om reserverte kontrakter for visse helse- og sosialtjenester. Stendi AS og Norlandia Care Norge AS, begge store kommersielle aktører innenfor ulike former av helse og omsorgstjenester, fikk ikke delta i konkurransen og tok ut stevning mot Oslo kommune i 2021.

Lagmannsretten startet med å avklare spørsmålet om EØS-avtalens virkeområde før retten behandlet spørsmålet om det etter EØS-retten, og anskaffelsesforskriften § 30-2 a tolket i lys av denne, var adgang til reservasjonen.    

EØS-avtalens virkeområde – retten avklarer usikkerheten etter EFTA-domstolens avgjørelse i sak E-13/19 Hradbraut

Ved sin behandling av spørsmålet om sykehjemstjenestene er økonomiske tjenester som faller under EØS-avtalens virkeområde, viser lagmannsretten til EFTA-domstolens avgjørelse i sak E-13/19 Hradbraut.

Hradbraut gjaldt spørsmålet om hvorvidt islandske myndigheters avtale med tre private aktører om tjenester for drift av videregående skoler var omfattet av anskaffelsesregelverket. Det har vært en viss rettslig usikkerhet om og i hvilken grad avgjørelsen har overføringsverdi til andre typer velferdstjenester, eksempelvis helse- og sosialtjenester.

Lagmannsretten rydder bort denne usikkerheten ved å slutte seg til EFTA-domstolens konklusjon i E-4/22 Stendi Norlandia, hvor retten uttaler at «… det en vesensforskjell på en tilskuddsordning over offentlige budsjetter til eksempelvis en utdanningsinstitusjon – som i Hraðbraut-saken – og innkjøp av et sett tjenester etter gitte kriterier som i saken her.» Lagmannsretten konkluderer deretter med at den aktuelle anskaffelsen faller inn under EØS-avtalens virkeområde.

Adgangen til reservasjon etter EØS-retten og norsk rett

Lagmannsretten innleder ved å gjennomgå relevante avgjørelser fra EU- domstolen og EFTA-domstolen, og peker på de sentrale punktene retten mener kan trekkes ut av disse. Slik retten oppfatter denne praksisen vil det å reservere en kontrakt om helse- og omsorgstjenester for ideelle organisasjoner utgjøre et brudd på likebehandlingsprinsippet. Bruddet kan likevel være rettferdiggjort dersom reservasjonen er begrunnet i å oppnå det sosiale mål tjenesten skal underbygge, og å oppnå budsjettmessig effektivitet. Dette er i samsvar med ordlyden i anskaffelsesforskriften § 30-2 a.

Under henvisning til rettspraksis fra EU-domstolen og EFTA-domstolen uttaler lagmannsretten også at det ikke er riktig å oppstille en rettferdighetstest som vanligvis gjøres innenfor EU-retten (det vil si en forholdsmessighetstest ved restriksjoner på fri bevegelighet).    

Lagmannsretten uttaler videre at leverandørene Oslo kommune har inngått avtale med er ideelle organisasjoner – eller non profitt-organisasjoner – som EU-domstolen har akseptert at det reserveres for. Selv om det er tale om store organisasjoner med en betydelig omsetning, tilsier formål, stiftelsesformen, og det faktum at utbytte ikke kan tas ut av organisasjonen, at de aktuelle aktørene er ideelle foretak som omfattes.

Lagmannsretten vurderer deretter vilkårene for reservasjon i anskaffelsesforskriften § 30-2, det vil si at reservasjonen må bidra til å oppnå sosiale mål, fellesskapets beste og budsjettmessig effektivitet. Retten viser til ASADE II-avgjørelsen der EU-domstolen oppstiller vilkår om at reservasjonen begrunnes med vurderinger som angitt i dommen, og at reservasjonen rent faktisk har slik virkning.

Ved gjennomgangen av vilkårene og deres innhold i den konkrete konkurransen påpeker retten bl.a. at Oslo kommune ikke hadde gjennomført noen utredning av behovet for reservasjon, eller formulert noen konkret begrunnelse for dette. På forespørsel om begrunnelsen, svarte Oslo kommune at det var politisk bestemt.

Lagmannsretten viser imidlertid til en internutredning foretatt av Oslo kommune i forbindelse med en annen anskaffelse, hvor det fremheves et ønske om en «velferdsmiks» for å sikre et mangfoldig tjenestetilbud. For lagmannsretten synes det imidlertid klart at det politiske ønsket ikke var å ha en «velferdsmiks» i form av også kommersielle aktører, men kun kommunale og ideelle.

Ved spørsmålet om begrunnelsen for å reservere var å oppnå sosiale mål og bidra til fellesskapets beste, og om reserveringen rent faktisk bidro til dette, delte lagmannsretten seg i et flertall og et mindretall.

Flertallet legger vekt på at den reelle begrunnelsen for reservasjonen synes å være politisk ideologisk bestemt, og ikke begrunnet i faktiske forhold knyttet opp mot vilkårene i ASADE II.

Etter flertallets syn er det heller ikke grunnlag for å anta at reservasjonen rent faktisk bidrar til økt oppnåelse av sosiale mål eller fellesskapets beste, og den var som nevnt heller ikke begrunnet i dette.

Under henvisning til bevisførselen under ankeforhandlingen, kom flertallet til at ideelle aktører ikke bidrar i større grad til slik måloppnåelse enn kommersielle aktører. Det var ikke påvist noen signifikant forskjell på ideelle og kommersielle aktører i relevante undersøkelser, som tilsier at de ideelle aktørene leverer høyere kvalitet på tjenestene enn de kommersielle. En antatt hypotetisk og ikke målbar merverdi som følge av at eierskapet til aktøren er en ideell organisasjon, kan ikke begrunne reservasjon og dermed et lovlig avvik fra likebehandlingsprinsippet.

Flertallet viser også til vitnemålet fra lederen av Velferdstjenesteutvalget, som avga NOU 2020: 13, og til at utvalgets flertall ikke kunne finne den merverdien som i seg selv ble anført å ligge i at en tjenesteleverandør var eid av en ideell organisasjon.

Videre viser flertallet til to konkurranser i Asker og Bærum, som illustrerer at ideelle organisasjoner er fullt i stand til å konkurrere med kommersielle aktører.  

Flertallet konkluderte dermed med at reservasjonen i konkurransen gjennomført av Oslo kommune var i strid med kravet til likebehandling etter direktiv 2014/24/EU, i lys av EU-domstolens fortolkning.

Mindretallet mener derimot at vilkårene for adgang til reservasjonen er oppfylt.

Mindretallet bygger sin vurdering på utgangspunktet om at EØS-landene har et handlingsrom til å organisere sitt valg av leverandører av helse- og sosialtjenester, jf. anskaffelsesdirektivets fortale og EFTA-domstolens avgjørelse i sak E-4/22 Stendi & Norlandia. Slike personlige tjenesteytelser har en begrenset grenseoverskridende funksjon. Den nærmere fastleggelsen av hva som kan begrunne en reservasjon og de nasjonale domstolers prøving av dette, herunder prøvingsintensiteten, kan ikke løsrives fra dette klare utgangspunktet. Mindretallet finner det klart ut fra EU-praksis at det ikke skal foretas noen streng test ved vurderingen av om reservasjonen kan rettferdiggjøres.

Mindretallet legger vekt på at den norske bestemmelsen om reservasjonsadgang kodifiserer EU- og EØS-praksis og mener at vurderingstemaet ikke er om reservasjon er det beste og mest effektive virkemiddelet for å oppnå formålet, men heller om det å bruke ideelle aktører kan fremme formålet.

Tjenestene som reservasjonen knytter seg til bygger på sosiale formål og felleskapets beste. Sykehjemstjenestene er skattefinansierte, tilbys alle, og har begrenset egenandel. Mindretallet påpeker at begrunnelsen for den politiske beslutningen om at anskaffelser skal reserveres for de ideelle organisasjoner er tuftet på at disse ideelle organisasjoner har særtrekk og et verdigrunnlag som er av særlig betydning.

Etter mindretallets syn kan det konkluderes med at reservasjonen faktisk bidrar til ivaretakelsen av disse formål. Å gjennomføre en konkurranse og tildele kontrakt om sykehjemsplasser til ulike ideelle organisasjoner, må anses tjenlig for å fremme de sosiale mål og felleskapets beste, herunder bidra til tjenestenes stabilitet og tilgjengelighet. Det er også et moment at et eventuelt overskudd av tjenestevirksomheten skal tilbakeføres til nettopp disse sosiale målene og bidra til å fremme disse. Det behøver ikke nødvendigvis være spesifikt til drift av sykehjemsplasser, men vil like fullt fremme de sosiale formål og felleskapets beste som de ideelle organisasjoner er forankret i og drives ut fra.

Mindretallet bemerker at det ikke skal foretas noen vurdering av om andre virkemidler er bedre egnet eller ivaretar formålene i større grad enn reservasjon. Når flertallet konkluderer med at det «ikke [er] faktisk dekning for en antakelse om at ideelle aktører bidrar i større grad til slik måloppnåelse enn kommersielle aktører», er det etter mindretallets syn en vurdering som etter EU- og EØS-praksis ikke skal foretas.

Den beskrevne testen i EU- og EØS-praksis er annerledes enn en mer tradisjonell forholdsmessighetstest som benyttes overfor restriksjoner på fri bevegelighet. ASADE I og II gir ingen slik anvisning, og heller ikke EFTA-domstolen i E-4/22 Stendi & Norlandia.

På denne bakgrunn konkluderer mindretallet med at vilkårene for adgang til reservasjonen er oppfylt.

Vurdering

Det er positivt at lagmannsretten nå har ryddet bort usikkerheten om i hvilken grad EFTA-domstolens sak E-13/19 Hraðbraut, som handler om utdanningstjenester, har overføringsverdi til andre typer velferdstjenester, inkludert helse- og sosialtjenester.

EFTA-domstolen uttaler i E-4/22 Stendi Norlandia og EU-domstolen i ASADE I og ASADE II at EØS-landene har et betydelig handlingsrom til å organisere innkjøp av helse- og sosialtjenester på den måten de anser som mest hensiktsmessig. I anskaffelsesdirektivets fortale, premiss 114, tredje avsnitt, heter det at gitt betydningen av den kulturelle sammenhengen og følsomheten i disse personlige tjenestene, bør medlemsstatene gis et vidt skjønn til å organisere valg av leverandør på den måten som den enkelte stat finner hensiktsmessig. Lagmannsrettens dom griper inn i dette handlingsrommet ved at retten oppstiller en høy terskel for oppdragsgivers bruk av bestemmelsen knyttet til vilkårene om å bidra til å oppnå «sosiale mål og felleskapets beste», herunder ved at reservasjonen var ulovlig fordi den ikke faktisk bidro til slik måloppnåelse. Dette vil i praksis kunne føre til at innkjøpere vil avstå fra å reservere konkurranser for ideelle organisasjoner, fordi de vil oppfatte det for risikofylt.

Her er mindretallets tilnærming og forståelse av vilkårene om «sosiale mål og felleskapets beste» mer balansert når mindretallet kommer frem til at vurderingstemaet i slike saker er om bruken av ideelle aktører er tjenlig for formålet og om det kan fremme formålet, men ikke om reservasjon er det beste og mest effektive virkemiddelet for å oppnå formålet. Dette er heller ikke noe som kreves etter EFTA-domstolens avgjørelse i E-4/22 Stendi Norlandia og EU-domstolen i ASADE I og ASADE II. EU-domstolen og EFTA-domstolen i disse sakene tolker det nasjonale handlingsrommet for å reservere innenfor Anskaffelsesdirektivet (sekundærretten), men gir ikke anvisning på at innkjøpere, ved bruk av reservasjonsretten, må velge det minst inngripende tiltaket. Det gjør heller ikke departementets forarbeider.[7]

Ved gjennomgangen av rettspraksis fra EU-domstolen og EFTA-domstolen sier en samlet lagmannsrett at det ikke er riktig å oppstille en rettferdighetstest som vanligvis gjøres innenfor EU-retten. For lesere som ikke er kjent med denne testen nevnes at den brukes for å prøve om en restriksjon på fri bevegelighet er egnet og nødvendig og kunne dermed ha blitt nådd med andre mindre inngripende virkemidler. Det virker derfor merkelig når flertallet likevel gjennomfører en nødvendighetsvurdering ved å vise til to åpne konkurranser mellom ideelle og kommersielle i Asker og Bærum. Der hadde de ideelle vunnet den ene og scoret høyt i den andre (men ikke vunnet) og flertallet mener at dette viser at reservasjon er derfor ikke nødvendig.

Oslo kommune har anket dommen til Høyesterett.

---

[1] Høring – forslag til ny forskriftsbestemmelse om adgangen til å reservere anskaffelser av helse- og sosialtjenester for ideelle organisasjoner – regjeringen.no.

[2] Forskrift 8. februar 2008 nr. 112 om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter.

[3] Anskaffelsesforskriften § 19-3 og Forsyningsforskriften § 7-8.   

[4] Se NOU 2014: 4, side 105 med videre henvisninger.

[5] Innstilling fra Stortingets næringskomité Innst. 358 L (2015-2016).

[6] Utredning av handlingsrommet for bruk av ideelle leverandører av helse-og sosialtjenester 8. mars 2017 av Karin Fløistad. 

[7] Jf. Høringsnotatet, se referanse i fotnote 1.