Tilbudte egenskaper må dokumenteres i tilbudet

Av senioradvokat Kine Østbye Neslein og advokat Alf Amund Gulsvik, Wikborg Rein Advokatfirma

EU-domstolen følger opp innskjerpingen av at tilbudte egenskaper må dokumenteres i tilbudet.

Oppdragsgiver kan i noen tilfeller spesifisere anskaffelsen ved å vise til et merke, men må da åpne for at leverandøren kan tilby tilsvarende produkter. EU-domstolen uttalte i sak C-14/17, Iveco, avsagt 12. juli 2018, at når oppdragsgiver spesifiserer på denne måten må han kreve at tilbyder dokumenterer, allerede i tilbudet, at produktene er “tilsvarende”. Oppdragsgiver i saken hadde regulert at det var tilstrekkelig å dokumentere dette fortløpende før levering av hver enkelt type reservedel. Det holdt ikke.

Avgjørelsen følger opp trenden fra EFTA-domstolens uttalelse og lagmannsrettens dom i saken om Fosen-linjen om at oppdragsgiver må knytte dokumentasjonskrav til tildelingskriterier som gjør det mulig å kontrollere at opplysningene i tilbudet er troverdige.

Iveco-saken

Saken gjaldt en italiensk oppdragsgivers anskaffelse av reservedeler til Iveco-busser. Det fremgikk av de tekniske spesifikasjonene at reservedelene skulle være originale IVECO-deler “eller tilsvarende”.

Spesifikasjonene definerte “tilsvarende reservedeler” som deler produsert av selskap som sertifiserer at kvaliteten tilsvarer kvaliteten på delene som kjøretøyet er satt sammen av eller reservedeler levert av kjøretøyets fabrikant. Det fremgikk at oppdragsgiver bare ville akseptere “tilsvarende reservedeler” hvis disse hadde slik sertifisering eller hadde fått utstedt sertifikat fra fabrikanten for at de var i overensstemmelse med originaldelene.

Når oppdragsgiver velger å bruke tekniske spesifikasjoner som kravspesifikasjon er hovedregelen at han må angi disse ved å henvise til europeiske standarder, felles spesifikasjoner mv. Henvisningen må ledsages av uttrykket “eller tilsvarende“. Oppdragsgiver kan ikke avvise et tilbud fordi tilbudte varer og tjenester ikke oppfyller standarden når tilbyderen på en egnet måte påviser i tilbudet at de tilbudte løsningene oppfyller kravene i de tekniske spesifikasjonene. 

Oppdragsgiver kan som hovedregel ikke benytte tekniske spesifikasjoner som viser til et bestemt merke. Dette er likevel tillatt hvis det er nødvendig ut fra anskaffelsens formål eller det ikke er mulig å gi en tilstrekkelig presis og forståelig beskrivelse av kontraktens gjenstand. En slik henvisning skal ledsages av uttrykket “eller tilsvarende.”

To leverandører leverte tilbud; Iveco, som tilbød originaldeler og VAR, som tilbød “tilsvarende reservedeler.” VAR ble tildelt kontrakten. Iveco gikk til sak for å få annullert tildelingen fordi VAR ikke hadde dokumentert at produktene de tilbød var tilsvarende originaldeler.

EU-domstolen tok utgangspunkt i hovedregelen om at oppdragsgiver skal angi tekniske spesifikasjoner med henvisning til standarder, felles spesifikasjoner mv. Som nevnt må oppdragsgiver da likevel akseptere løsninger som oppfyller kravene i spesifikasjonene på en tilsvarende måte. Det følger av ordlyden at tilbyder må dokumentere slike “tilsvarende” egenskaper i tilbudet, se Forsyningsforskriften § 11-1 (6) (tilsvarende i Anskaffelsesforskriften).

Regelen som tillater henvisning til et bestemt merke el., er et unntak fra hovedregelen om å henvise til en standard el. I motsetning til hovedregelen sier ikke unntaksregelen på hvilket tidspunkt tilbyder må dokumentere at et produkt er “tilsvarende” produkter av det merket el. oppdragsgiver har henvist til.

I følge EU-domstolen medførte dette at spørsmålet var underlagt hovedregelen. Det vil si at oppdragsgiver må kreve at tilbyder dokumenterer at tilbudt løsning har tilsvarende egenskaper som det angitte merket mv., i tilbudet, altså allerede på tilbudstidpunktet.

I følge EU-domstolen har fortolkningen støtte i prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet. Tilbyderne skal behandles likt både når de utarbeider sine tilbud og når oppdragsgiver evaluerer dem. Hvis tilbydere som tilbyr “tilsvarende” produkter kunne dokumentere at de er nettopp tilsvarende, først etter tilbudsfristen, ville ikke tilbudene være underlagt samme betingelser på evalueringstidspunktet.

EU-domstolen viste i den forbindelse også til kravet om at oppdragsgiver må kontrollere at valgte leverandørs tilbud oppfyller regler og krav som gjelder for tilbudene og oppdragsgivers plikt til å begrunne hvorfor en tilbudt løsning eventuelt ikke er “tilsvarende” en angitt spesifikasjon mv. EU-domstolen fremhever at slik kontroll og begrunnelse krever at oppdragsgiver er i besittelse av relevant dokumentasjon når han vurderer tilbudene, ellers trues likebehandlingsprinsippet.

Domstolen påpekte likevel at selv om en løsnings tilsvarende egenskaper ikke kan dokumenteres etter tilbudstidpunktet har oppdragsgiver et visst skjønn med hensyn til måten han vil tillate at tilbyder dokumenterer egenskapene på. Her må hovedregelens vilkår gjelde på tilsvarende måte, altså at tilbyder kan dokumentere at løsningen oppfyller kravene på en egnet måte.

Følger opp trenden i Fosen-saken

I den mye omtalte saken om Fosen-linjen kom Frostating lagmannsrett til at ett av tildelingskriteriene, “Miljø”, var ulovlig (se LF-2015-187242). Saken gjaldt som kjent anskaffelsen av fergetjenester på en strekning i Sør-Trøndelag i regi av AtB. Under tildelingskriteriet “Miljø” skulle oppdragsgiver evaluere drivoljeforbruk for fergene. Det ble ikke stilt noe krav om at tilbyderne skulle vise hvordan det oppgitte drivoljeforbruket var beregnet, eller oppgi hvilke forutsetninger beregningene bygget på. Til tross for at det etter hvert ble utarbeidet i alt seks sakkyndige rapporter, fremkom det ikke noen entydig konklusjon på realistisk drivoljeforbruk for de tilbudte fergene.

Oppdragsgiver valgte derfor å avlyse konkurransen fordi de mente tildelingskriteriet var ugyldig. Fosen-linjen mente AtB ikke hadde saklig grunn å avlyse. Lagmannsretten stilte bl.a. spørsmål til EFTA-domstolen om hvilke krav EØS-rettens likebehandlingsprinsipp stiller til oppdragsgivers effektive kontroll av de opplysninger som oppgis i tilbudene knyttet til tildelingskriteriene.

EFTA-domstolen uttalte (sak E-16/16) at tildelingskriteriene må være formulert på en slik måte at de tillater en objektiv og gjennomsiktig vurdering av tilbudene. Det innebærer at oppdragsgiver er “forpliktet til å kontrollere at opplysningene fremlagt av tilbyder er troverdige i den forstand at den aktuelle tilbyder er i stand til å levere det som er tilbudt, og at det aktuelle tilbud oppfyller kravene fastsatt av oppdragsgiver.”

Avgjørelsen fra EU-domstolen i Iveco-saken er en ytterligere tydeliggjøring av dette.