KOFA drepte rammeavtalen. Hva skjedde?

Av partnerne Ida Kristine Hjorteset og Hjalmar Storrvik, Bresto Advokatfirma

Er rammeavtale for konsulenttjenester offisielt et dødt konsept, eller finnes det en vei ut av labyrinten KOFA har satt opp i sak 2025/0516? Sykehusinnkjøps bruk av tildelingskriteriet «Kompetanse/erfaring på tilbyders konsulenter» ble ansett som ulovlig, fordi det ikke hadde tilstrekkelig tilknytning til kontraktsgjenstanden. Det juridiske resonnementet bak avgjørelsen kan fremstå som juridisk riktig innenfor rammene av anskaffelsesregelverket. Men når man ikke har et riktig og bevisst forhold til hva kontraktsgjenstanden er, undergraver man rammeavtalen som anskaffelsesform.

Avgjørelsen fremstår som juridisk riktig fordi nemnda gjør en vurdering av om tildelingskriteriet har tilstrekkelig tilknytning til kontraktsgjenstanden. De anser rammeavtalen som kontrakten, og det som skal leveres under rammeavtalen som kontraktsgjenstanden. At kontraktsgjenstanden defineres i det enkelte avropet og ikke ved inngåelsen av rammeavtalen, er kanskje åpenbart for de fleste, men anerkjennes tilsynelatende ikke av KOFA i denne saken.

En rammeavtale er en avtale mellom en eller flere oppdragsgivere og en eller flere leverandører. Det er en avtale som fastsetter visse hovedtrekk, men ikke inneholder detaljerte bestemmelser eller avtale om gjennomføring. Utfyllende regler blir fastsatt på et senere tidspunkt, men vilkårene i rammeavtalen skal i alminnelighet være bindende for partene. Avtalen har til formål å fastsette rammene for de kontraktene som skal inngås i løpet av den perioden rammeavtalen varer. En rammeavtale er rett og slett en avtale som setter «rammene» for fremtidige kontrakter, der kontraktsgjenstanden fastsettes på et senere tidspunkt gjennom avrop. En rammeavtale er som konsept et slags unntak fra anskaffelsesreglene og de grunnleggende prinsippene, og har i utgangspunktet ingen spesifikk kontraktsgjenstand. Hvis en konkret kontraktsgjenstand er definert, er det ikke lenger en rammeavtale, men en fireårig avtale med varierende uttak.

I praksis vil det ikke være mulig å gjennomføre en hensiktsmessig konkurranse om rammeavtale for konsulentbistand i tråd med de føringer KOFA legger i denne saken. Man kan stille spørsmål om det for anskaffelse av rammeavtaler i det hele tatt er mulig å benytte seg av tildelingskriterier som oppfyller krav om tilknytning til kontraktsgjenstanden, uten å enten komme i brudd med KOFAs avgjørelse eller regelverket for øvrig.

Alternativet er å ta ut kvalitet som tildelingskriterium, inngå en parallell rammeavtale med veldig strenge kvalifikasjonskrav med et stort antall leverandører (3-16), og reservere alle kvalitetskriterier til avropene. Oppdragsgiver kan ellers opprette en dynamisk innkjøpsordning for de samme tjenestene.

Det er reglene og rammene som settes opp for fremtidige avrop som utgjør kontraktsgjenstanden i en rammeavtale, og ikke det som skal leveres i de enkleste avropene. For alle praktiske formål har rammeavtalene ingen kontraktsgjenstand. Varen og/eller tjenesten er kontraktsgjenstand for selve avropet.

Så hvor kommer plikten oppdragsgiver har til å benytte tildelingskriterier som har tilknytning til leveransen inn? Den kommer inn når man gjør avrop eller gjenåpner konkurransen med en minikonkurranse. Om man skal konstruere en kontraktsgjenstand i rammeavtaler, må det bli selve deltakelsen i minikonkurranser. Oppdragsgiver vil ønske å knytte til seg de leverandørene som kan tilby best pris, kompetanse og kapasitet i eventuelle konkurranser om de enkelte avropene. Evnen til å levere best mulig på det som må anses som rammeavtalens kontraktsgjenstand kan sånn sett være et relevant tildelingskriterium ved anskaffelse av rammeavtaler.)

Rammeavtale har blitt en så vanlig anskaffelsesform, at selv KOFA tilsynelatende glemmer at rammeavtale i teorien er et unntak fra regelverket. Den praksis KOFA her legger opp til, ved å flytte kontraktsgjenstanden fra avropet opp til rammeavtalen, undergraver rammeavtale som anskaffelsesform. Konsekvensen er at rammeavtalen ikke lenger er en rammeavtale, men en fireårig avtale om tjenestekjøp. Dette fører til at leverandører må binde opp ressurser til avtaler som ikke er bindene for oppdragsgiver, får dette en betydelig konsekvens for markedet. I parallelle rammeavtaler risikerer man å ikke få fakturert en eneste time på de forpliktede ressursene. Resultatet er en situasjon der det ikke lenger er mulig å inngå rammeavtaler for tjenestekjøp.

Når det blir umulig for en oppdragsgiver å foreta anskaffelser i tråd med regelverket, er det på tide å stille spørsmålet: Er det regelverket, eller forståelsen av det som er feil?