KOFA og rammeavtalens død – ryktene på ingen måte overdrevet

Av partnerne Ida Kristine Hjorteset og Hjalmar Storrvik, Bresto Advokatfirma

 Benedicte Elisabeth Dalheim har publisert en kommentar på bakgrunn av vår kritikk i Anbud365 om at KOFA drepte rammeavtalen. I tillegg har advokatene Braadland og Blom skrevet et innlegg som forklarer hvordan man egentlig skal håndtere tilknytningskravet. Var ryktene om rammeavtalens død betydelig overdrevet? På ingen måte.

Det grunnleggende i vår kritikk av KOFAs avgjørelse knytter seg til deres forståelse av hva som er «leveransen» i en rammeavtale. At kriteriene skal ha tilknytning til leveransen er det liten uenighet om, men både Dalheim, Braadland og Blom hopper over vurderingen av hva tilknytningen skal vurderes opp mot. De to sistnevnte deler i stedet en veiledning til bruk av tilknytningskravet. Slik vi ser det er KOFAs håndtering av tilknytningskravet helt uproblematisk i Sykehusinnkjøp-avgjørelsen. Feilen ligger i vurderingen av hva konkurransen må knyttes til. En utvidet diskusjon om dette ville vært svært nyttig, ikke minst for de oppdragsgiverne som nå er tydelig frustrerte over hvordan de egentlig skal få avholdt tilbudskonkurranser om parallelle rammeavtaler for konsulenttjenester. I forrige uke ble den aller største av dem avlyst, begrunnet med nettopp denne avgjørelsen, og Forsvarsmateriell har varslet at de i stedet vil kunngjøre dynamiske innkjøpsordninger for å dekke sitt behov. Sykehusinnkjøp har kunngjort sin konkurranse på nytt, men nå med kun pris som eneste tellende tildelingskriterium (Braadland og Blom; dette er tillatt iht FOA § 18-1 (1)(2)). Når to av de aller største konkurransene på parallelle rammeavtaler for konsulenttjenester er avlyst som en direkte følge av denne KOFA-avgjørelsen, er det nærliggende å trekke slutningen at parallelle rammeavtaler for tjenestekjøp som anskaffelsesform er dødt, om ikke annet til noen velger å utfordre den.

«Leveransen» leverandøren er forpliktet til på en parallell rammeavtale for tjenestekjøp, er å levere tilbud på de avropene som kommer. De ressursene som blir tilbudt på det enkelte avrop og minikonkurranse er det som blir forpliktet, og levert eller produsert, under rammeavtalen. Det sier seg selv at man ikke kan forplikte mennesker til en fireårsperiode til en oppdragsgiver som ikke er forpliktet til kjøp gjennom rammeavtalen. Når oppdragsgiver ikke kan sikre seg samarbeid med de som kan tilby de sterkeste og skarpeste hodene, så forsvinner oppdragsgivers insentiv til å inngå rammeavtaler for disse tjenestene. Det er riktig at man kan bruke andre tildelingskriterier, men disse gir vesentlig mindre verdi for oppdragsgiver.

KOFA har med denne avgjørelsen satt oppdragsgivere i en Catch-22-situasjon: Enten risikerer man å bryte med kravet om tilknytning til leveransen ved å ikke følge KOFAs føringer, eller så følger man KOFA, men ender opp med en for vagt definert kontraktsgjenstand – og står dermed i fare for å bryte forutberegnelighetsprinsippet.

Som Braadland og Blom påpeker, er det ikke anledning til å tildele kontrakter under Del III basert på pris alene, jf. § 18-1, første ledd, der det er krav om å bruke klima- og miljø som tildelingskriterier (30%-regelen). Dersom man ikke bruker klima- og miljø som tildelingskriterier (noe som dessverre er alt for vanlig i en rekke tjenesteanskaffelser, særlig på konsulenttjenester som i dette tilfellet) kan man enten tildele på pris alene, eller kostnad alene, jf. samme bestemmelse, 2. punktum.

Dalheim hevder dessuten at KOFAs premisser virker helt logisk i et anskaffelsesrettslig perspektiv. Og fortsetter med «Hvis ikke ressursene er forpliktet i kontraktsperioden, så gir det vel heller ikke mening å evaluere på dette i konkurransen». Hun overser dermed at rammeavtaler ikke er forpliktende for oppdragsgiver, og at hva som faktisk skal leveres og/eller produseres først blir fastsatt i avropene. Både hun og KOFA-overser den kontraktuelle ubalansen de her legger opp til. Skal man kjøpe fersk fisk på en rammeavtale, så forplikter ikke leverandøren å identifisere smolt med navn og ID-nummer til et avrop om tre år. Man forplikter seg til en type fisk til en avtalt pris. Antagelsen er at de som kan levere god fisk i dag (tilbud rammeavtale), også vil klare å levere god fisk i morgen (tilbud avrop). I en parallell rammeavtale vil de som ikke har fisk å selge la være å levere tilbud, og de som bare kan tilby fisk av lavere kvalitet enn etterspurt, som oftest tape. Når en slik konkurranse ikke skal tillates, så må man ut og handle fersk fisk på markedet hver gang man har behov for det. Det er tidkrevende, og vil skape utfordringer for allerede underdimensjonerte og overarbeidede innkjøpsorganisasjoner. Men at denne type rammeavtaler er døde, enten til noen tør å utfordre standpunktet til KOFA, eller det kommer en lovendring, er etter vårt syn ganske klart.

I en overgangsfase er oppdragsgiverne nødt til å ta CVer og navngitt personell ut av tildelingen, og bruke andre kvalitetskriterier. Dette kan fungere helt fint for mindre prosjekter med «lav risiko», der fremdrift er viktigere enn kvalitet. Skal det derimot være hensiktsmessig å bruke andre tildelingskriterier på de store kontraktene, må man ha vesentlig flere leverandører på de parallelle rammeavtalene, og da forsvinner forenklingen og effektiviteten ved bruk av rammeavtaler. Da er ikke lenger rammeavtalen den beste måten å anskaffe disse tjenestene på.

Dynamiske innkjøpsordninger har hatt en litt trang fødsel i Norge, antagelig fordi bruken av parallelle rammeavtaler har fungert ganske bra. DIO har samtidig ikke blitt et bedre verktøy, men har likevel tatt over som det beste verktøyet av de vi har tilgjengelig. Vi tror derfor at vi vil se en voldsom økning av DIOer i nær fremtid, særlig hos de større oppdragsgiverne. Denne KOFA-avgjørelsen kan sånn sett være en game changer for hvordan denne type tjenester blir «produsert og levert».