KOFA-sak 2023/1024 og forvirring om avklaringsadgangen

Av juridisk rådgiver Torstein Bjåland Nordrum og avdelingsleder Terje Stepaschko – begge juridisk avdeling, Oslobygg KF

I artikkelen Avklaring fra KOFA om avklaringsadgangen? – Anbud365 tar 3 advokater fra Advokatfirmaet Føyen tak i KOFA-sak 2023/1024 og skriver at avgjørelsen bidrar til å skape forvirring. Etter vårt syn bidrar advokatene til mer forvirring enn KOFA da de misforstår faktum i saken og bommer i sin tilnærming til eventuelle uklarheter som kan oppstå i kjølvannet av avgjørelsen.

La oss ta utgangspunkt i et bidrag til mulig forvirring som hverken skyldes KOFA, advokater eller andre, da den ligger latent når spørsmål om avklaring oppstår. Avklaringsadgangen er situasjonsbestemt, og det er ikke mulig å forhåndsregulere alle tilfeller. Da ulike tilfeller har en tendens til å oppstå i de fleste anskaffelser, er dette en løpende utfordring for innkjøpere og anskaffelsesjurister. Vurderingen må alltid gjennomføres med presisjon fordi det offentlige både skal holde seg innenfor regelverkets krav om likebehandling m.m og samtidig legge til rette for effektive anskaffelser uten unødvendige avvisninger. Dette rettsspørsmålet er derfor noe av det første man må sette seg inn i som operativ bruker av anskaffelsesregelverket på oppdragsgiversiden. Spørsmålet er om KOFA-sak 2023/1024 bidrar til å gjøre dette feltet mer forvirrende, eller om avgjørelsen er klargjørende.

Typetilfellet i KOFA-saken er mangelfull objektiv faktadokumentasjon fra et gitt kjøretøy på CO2-utslipp og avgassrensningssytem. Denne dokumentasjonen var levert i et konkurrerende tilbud med akkurat samme kjøretøymodell. KOFA kom til at det ikke var lovlig å hente informasjonen direkte fra det konkurrerende tilbud, men at det var akseptabelt å etterspørre dette fra leverandøren som manglet denne dokumentasjonen. Avgjørelsen gir med det et tydelig svar på hvordan et slikt – og lignende – tilfeller skal saksbehandles. Dersom du har lyst til å bevare en klar oppfatning av denne avklaringsvarianten, kan du stoppe å lese her.

Advokatene mener at KOFAs avgjørelse ikke er logisk når det både åpnes for og lukkes for bruk av den samme tilgjengelige informasjonen. Dette fordi KOFA i saken kommer frem til at det ikke er lovlig å anvende dokumentasjonen direkte fra et konkurrerende tilbud og samtidig fastslår at det er lovlig å innhente denne informasjonen fra tilbyderen som har glemt å levere. Advokatene skriver at de ikke kan se at det foreligger noen holdepunkter for å be om avklaring når de tenker bort konkurrentens tilbud. Her kan det se ut som advokatene har tenkt seg inn i et vakuum der også valgte leverandørs tilbud forsvinner.

I KOFA-saken står det tydelig at kjøretøyets kvalifikasjoner var bestemt ved tilbudsfristens utløp og at kjøretøyet derfor hadde forhåndsdefinerte utslipp og drivstofforbruk. Det er tilbudt et kjøretøy med samme chassis og med identiske spesifikasjoner som klager (sakens premiss 12 og 49). Det foreligger altså konkrete opplysninger i valgte leverandørs tilbud som viste hvilken bil og hvilket chassis de tilbød. Det kan heller ikke være andre grunner til at innklagede oppdragsgiver brukte opplysninger fra klagers tilbud for valgte leverandør. At det er lovlig å foreta avklaringer i en slik situasjon, er neppe noen uenig i. Avklaringsadgangen gjelder selvfølgelig også om konkurrerende leverandører har et komplett tilbud med identisk kjøretøy/maskin. Leveranselikhet har aldri vært en selvstendig sperre for mulige avklaringer.

Når advokatene først finner veien til den ordinære og lovlige avklaringsadgangen, mener de det kan være forvirrende når KOFA ikke utdyper likebehandlingsprinsippet og forbudet mot forbedring av tilbud. Det kan jo i saken se ut som «tilbudet forbedres» i strid med ordlyden i anskaffelsesforskriftens § 23-5 annet ledd. Som advokatene skriver er riktig forståelse av ordlyden beskrevet både i EU-direktiv, departementets veileder og KOFA-praksis. Vi kan tillegge at riktig forståelse også fremgår i et stort utvalg juridisk litteratur. Praksisen følges uten kommentarer fra KOFA. Denne praksisen er etter vårt syn så godt innarbeidet at det ikke er rom for usikkerhet eller forvirring av betydning.

Advokatenes bekymring for likebehandlingsprinsippet ser delvis ut til å bygge på at avklaringen i KOFA-saken kun er basert på kunnskap fra konkurrentens tilbud. Det hadde vært et godt poeng om det hadde vært faktum i saken. Nå er det mer forvirrende.

Vi mener KOFA har skrevet en tydelig avgjørelse om fremgangsmåten for aktuelle type avklaring. Det er ikke lovlig å hente opplysninger direkte fra tilbudet til en konkurrerende leverandør for å supplere et mangelfullt tilbud. Selv om resultatet i saken er tydelig, burde KOFA begrunnet avgjørelsen bedre. Dette fordi oppdragsgivere i andre sammenhenger ser ut til å kunne innhente informasjon uten å gå veien om skriftlig avklaring med leverandør.

Vi vil her vise til KOFA-sak 2017/104 som gjaldt informasjon om CE-merking som var offentlig tilgjengelig på produsentenes hjemmeside. KOFA hadde i denne saken en pragmatisk tilnærming til avklaringsadgangen, og aksepterte at oppdragsgiver innhentet dette fra produsentenes nettside uten å gå veien om skriftlig avklaring. Sett i lys av denne saken kan det i tilfeller der selve avklaringen er det eneste som mangler, være mer hensiktsmessig for oppdragsgiver å forholde seg til den dokumentasjon man faktisk besitter. Dette uavhengig av hvordan dokumentasjonen kom inn til oppdragsgiver. Med KOFA-sak 2023/24 vet vi nå at et konkurrerende tilbud ikke kan være kilden til slik informasjon. Hvorvidt dette er et pragmatisk og godt resultat, kan diskuteres.

Det hadde derfor vært interessant om KOFA begrunnet hvorfor det er ulovlig å hente objektiv faktainformasjon fra en konkurrerende leverandør når den samme informasjonen lovlig kan innhentes via avklaringer, eller i visse tilfeller innhentes lovlig på egenhånd. Er det fordi alle leverandører i en konkurranse bør evne å finne frem manglende dokumentasjon innenfor en ny gitt tidsfrist og at denne anstrengelsen i seg selv dytter suppleringen over i et legitimt spor? Blir forskjellsbehandlingen for tydelig når en leverandør både har levert riktig dokumentasjon og samtidig må bidra til å supplere mangler i konkurrentenes tilbud? Har det i så fall ingen betydning om den samme informasjonen også er lett tilgjengelig på nett, og i hvilke tilfeller kan man i så fall droppe den formelle avklaringsrunden?

Da det ikke er noe stort merarbeid for offentlige oppdragsgivere å supplere mangelfulle tilbud i samsvar med KOFA-sak 2023/1024 og ikke hente informasjon direkte hos en konkurrent, er det ikke nødvendig å la seg forvirre av alle våre spørsmål i forrige avsnitt. Det er allerede såpass mange vanskelige valg å ta rundt avklaringsadgangen at det er smart å velge sine forvirringer med omhu. På bakgrunn av KOFA-sak 2023/1024 er adgangen til å hente objektiv faktainformasjon på nettet en mulig kandidat når det valget skal tas.