KOFA skjerper bruken av unntaket i miljøbestemmelsen   

Av senioradvokat Lene Moe Blom (t.v.) og advokatfullmektig Vilde Kvist Rydvang – begge Arntzen Grette

Flere nye KOFA-saker viser at nemnda ønsker å stramme inn på bruken av unntaket om krav i kravspesifikasjonen i stedet for tildelingskriterium med 30 % vekt. Samtidig antyder Oslo tingrett i en ny kjennelse at KOFA har gått for langt i å overprøve oppdragsgivers vurderinger. 

Hovedregelen i anskaffelsesforskriften § 7-9 første ledd er som kjent at oppdragsgiver skal vekte klima- og miljøhensyn med minimum 30 %. Etter fjerde ledd kan tildelingskriterier erstattes med krav i kravspesifikasjonen dersom det er klart at dette gir en bedre klima- og miljøeffekt og dette begrunnes i anskaffelsesdokumentene. Kun dersom anskaffelsen har et uvesentlig klimaavtrykk og miljøbelastning er det adgang til å se bort fra plikten til å inkludere klima og miljø i anskaffelsen.

Siden ikrafttredelsen av § 7-9 har det vært en utbredt praksis å benytte krav i kravspesifikasjonen i stedet for å oppstille tildelingskriterier. KOFA setter denne praksisen under press ved å stille strenge krav til oppdragsgivers sannsynliggjøring av at krav gir bedre effekt enn å vekte klima og miljø med 30 %.

KOFA vurderer alternativer

KOFA sak 2025/0910 gjaldt en rammeavtale for utførelse av installasjons- og vedlikeholdsarbeid innen rør og VVS. Spørsmålet i saken var om Sykehusinnkjøp hadde sannsynliggjort at det var klart at krav i kravspesifikasjonen ga bedre klima- og miljøeffekt enn å oppstille et tildelingskriterium med 30 % vekt. Sykehusinnkjøp vurderte at avfallshåndtering og indirekte utslipp fra produksjonen var de sentrale miljødriverne, og oppstilte derfor minstekrav knyttet til dette. Sykehusinnkjøp hadde også vurdert å oppstille et tildelingskriterium knyttet til transport til og fra oppdragene, men kommet til at dette verken ville være relevant eller forholdsmessig på grunn av korte avstander.

KOFA var ikke enig i vurderingene til Sykehusinnkjøp. Nemnda mente tvert imot at det ville bli mye kjøring knyttet til kontrakten, og at transport derfor måtte anses for å utgjøre en av anskaffelsens sentrale klima- og miljøbelastninger. På grunn av manglende undersøkelser knyttet til markedets investeringer i miljøvennlig bilpark og effekten av krav eller tildelingskriterier om nullutslippskjøretøy, ble Sykehusinnkjøps bruk av unntaket underkjent.

Saken føyer seg inn i rekken av flere saker hvor KOFA går langt i å overprøve de innkjøpsfaglige vurderingene som er gjort i forbindelse med bruken av unntaksbestemmelsen. Ikke bare stilles det strenge krav til hva som utgjør et tilstrekkelig kunnskapsgrunnlag for å anse at klima- og miljøkrav “klart” gir en bedre klima- og miljøeffekt, men KOFA vurderer også hvilke krav og kriterier oppdragsgiver kunne ha oppstilt – til tross for at oppdragsgiver har gjort relativt omfattende vurderinger selv.

Må forklare hvorfor

Et lignende resonnement er lagt til grunn av nemnda i sak 2025/0999, som gjaldt en anskaffelse av tømming av næringsavfall gjennomført av Innkjøpssamarbeidet for Hadeland.

I vurderingen av om unntaket kunne komme til anvendelse tok nemnda utgangspunkt i at oppdragsgiver må ha kartlagt hvilke klimaavtrykk og miljøbelastninger anskaffelsen har, og hvilke klima- og miljøtiltak som vil ha effekt på disse. Innkjøpssamarbeidet viste i sin begrunnelse til at det var stilt omfattende miljøkrav, men sa ikke noe om hvorfor kravene ble ansett bedre enn å vekte klima- miljø 30 %. KOFA kom derfor til at kravet til begrunnelse og vilkårene for bruken av unntaket ikke var oppfylt.

Krav må være forpliktende

En tredje KOFA-sak som viser at oppdragsgivere må gjøre grundige og konkrete vurderinger ved bruk av unntaket, er 2025/0992. I en anskaffelse av rammeavtale for ventilasjon- og kuldetjenester hadde Rogaland fylkeskommune oppstilt en rekke krav som knyttet seg til klima og miljø, som reparasjon og gjenbruk, gjenvinning og resirkulering, avfallshåndtering og kjøring i forbindelse med oppdrag. Kravene var stilt etter gjennomført markedsdialog og ble vurdert å være bedre enn tildelingskriterium fordi tjenestene var av gjentakende karakter, og av den grunn ikke lett å skape konkurranse om utførelsen.

Heller ikke i denne saken anså KOFA at oppdragsgiver hadde sannsynliggjort av unntaket var anvendelig. Hvorfor? Fordi kravene i kravspesifikasjonen var formulert som oppfordringer, ikke forpliktelser om å levere på det nivået innklagede hadde kunnskap om at markedet kunne levere på.

Tingrettens svar på KOFAs kurs

Også domstolene har lagt merke til KOFAs innstramming på bruk av unntaket. I en kjennelse fra Oslo tingrett 24. september 2025 kommenterte retten at “KOFA synes å gå langt” i å overprøve oppdragsgivers konkrete vurdering av om det er klart at klima- og miljøeffekten vil bli bedre ved å stille krav.

Tingretten korrigerer så tydelig KOFAs kurs, ved å legge til grunn at domstolen tvert imot bør være tilbakeholden med å overprøve den konkrete vurderingen av målbarheten av klima- og miljøeffekt. Grunnen er at valget mellom krav eller kriterier bygger på vanskelige skjønnsmessige og miljøfaglige vurderinger, som bør overlates til oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. At det kunne vært vurdert andre tildelingskriterier, eller at kravene kunne vært mer håndfaste, har etter tingrettens syn ikke betydning når det er gjort grundige analyser og vurderinger.

Hvor står vi nå?

Tingrettens svar på KOFAs praksis reiser spørsmål om prøvingsintensiteten for oppdragsgivers vurdering av at unntaket i § 7-9 fjerde ledd er anvendelig. Det er forståelig at KOFA ønsker å minne om hovedregelen i første ledd, men som tingretten mener vi KOFA i noen saker går vel langt i å overprøve oppdragsgivers skjønn. Oppdragsgivere bør uansett være grundige og nøyaktige i sine undersøkelser av klimaeffekten av kriterier og krav. Hvis undersøkelsene viser at krav i kravspesifikasjonen er best, må begrunnelsen vise at den konkrete effekten av tildelingskriterier er veid opp mot effekten av relevante krav.