Konsertflygel til besvær – anskaffelsen var ulovlig

Kommunen skulle åpne kultursenter og trengte et konsertflygel av beste merke, men hadde ikke penger nok selv. En bankgave åpnet imidlertid muligheten og et Steinway–flygel ble anskaffet – uten forutgående kunngjøring. Av slikt blir det klagesak for Kofa, der ingen av kommunens argumenter for direkteanskaffelsen vant frem. Dermed ble det fastslått en ulovlig direkteanskaffelse – et skår i gleden.

I forbindelse med åpningen av et kultursenter arbeidet Flekkefjord kommune med mulige løsninger for å skaffe til veie et nytt konsertflygel. Budsjettmidler i den størrelsesorden som var nødvendig for å finansiere konsertflygelet, fantes ikke. Den reddende engel ble styret i Flekkefjord Sparebank som besluttet å gi en mill. i gave til innkjøp av “nytt Steinway flygel”. Senere presiserte banken at det ikke var meningen å legge føringer på valget av et bestemt flygelmerke. Dette førte til Kofa–sak 2016/39.

Det spesielle her var gaveelementet. I Fornyings- og administrasjonsdepartementets veiledning til reglene om offentlige anskaffelser står det bl.a. at hvis en avtale inneholder både et gaveelement og en form for vederlag, er det snakk om en gjensidig bebyrdende kontrakt. Dette er Kofa enig i.

Bare en leverandør?

Kommunen påberopte seg imidlertid at det her forelå et unntak. Denne bestemmelsen gir adgang til å unnlate kunngjøring dersom “anskaffelsen kan bare foretas hos én leverandør i markedet, for eksempel av tekniske eller kunstneriske årsaker, eller for å beskytte en enerett mv.” Tidligere har Kofa påpekt at ettersom bestemmelsen oppstiller et unntak fra kunngjøringsplikten, må den tolkes restriktivt.

Men i denne saken var det klarlagt at det var flere enn den valgte leverandøren som kunne levere konsertflygler, og at det finnes andre konsertflygelmerker enn Steinway som i utgangspunktet kunne ivareta kommunens behov. M.a.o. konstaterte Kofa i den forliggende saken: Unntaksbestemmelsen kan ikke brukes.

Kunstneriske vurderinger?

Et annet spørsmål var begrunnelsen for at konsertflygelet måtte være av merket Steinway: Kjøp av konsertflygler hviler først og fremst på en kunstnerisk vurdering. Det sentrale i denne vurderingen er klangbilde, allsidighet, utøverpreferanser, slitestyrke mv., ifølge oppdragsgiveren.

Klagenemnda fremholder at selv om det ikke er uvanlig at valg av tilbud vil kunne bero på en utpreget skjønnsmessig vurdering, er ikke dette i seg selv tilstrekkelig til å begrunne unntak fra anskaffelsesregelverket. Regelverket krever dessuten at skjønnsutøvelsen må være i samsvar med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesretten, særlig prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet. Heller ikke her kommer Kofa til at kommunen hadde tilstrekkelige holdepunkter for å legge til grunn at Steinway var det eneste aktuelle konsertflygelet.

Anskaffelsen kunne ikke utsettes?

Enda en bestemmelse ble fremført som grunn til direkteanskaffelsen: Unntaket i forskriften som gir grunnlag for unntak fra kunngjøring pga “uforutsette omstendigheter ikke kan utsettes i den tiden det tar å gjennomføre en konkurranse”. Det er snakk om alvorlige konsekvenser, et eksempel er fare for liv eller helse eller ødeleggelse av eiendom, skriver nemnda, og konkluderer:

– I den grad unntaket er anvendelig for kjøp av et konsertflygel, har ikke innklagede sannsynliggjort at leveransen objektivt sett ikke kunne utsettes til etter åpningen av kultursenteret. Innklagede har heller ikke konkret synligjort at det var umulig å gjennomføre en kunngjort konkurranse innenfor den tidsrammen som var tilgjengelig.