Koronaråd (II): Oppdragsgivere og pågående anskaffelser

Av senioradvokat Lene Moe Blom og partner Marie Braadland, Advokatfirmaet Grette

I pågående anskaffelser kan koronarestriksjoner skape utfordringer, både fordi praktiske hindringer forsinker gjennomføringen – men også fordi behovet for forutberegnelighet for leverandørene må veies mot hensynet til forbudet mot vesentlige endringer av konkurransedokumentene.

I løpet av kort tid har forutsetningene for gjennomføringen av mange konkurranser endret seg betydelig, og leveringssituasjonen er en helt annen enn da kunngjøringen ble gjort. I noen tilfeller kan det være nødvendig med en avlysning og ny kunngjøring, mens det ofte er ønskelig å fullføre anskaffelsen. Visse tilpasninger kan da gjøres.

Utsettelse av frister

Et enkelt grep dersom usikkerhetene er store, er å gi en forlenget tilbudsfrist. Departementet har understreket at pandemien kan være et saklig hensyn for å begrunne dette. Det er imidlertid viktig å gjøre en vurdering av om forskyvingen av tilbudsfristen eller en annen leveringsfrist i seg selv er en vesentlig endring – f.eks. hvis forlengelsen blir lang, samtidig som den opprinnelige fristen var så kort at leverandører allerede før koronautbruddet avstod fra å delta.

Spørsmål og svar

Leverandører kommer sannsynligvis i mange konkurranser til å stille spørsmål om hvordan leveringshindringer som følge av koronaviruset vil håndteres i kontraktsfasen. Forutberegnelighet sikrer færre forbehold, mindre frafall, og hindrer unødvendige risikopåslag mv. Hvor en klargjøring innenfor rammen av den kunngjorte kontrakten er mulig, bør dette derfor gjøres. Samtidig er det viktig at klargjøringer ikke innebærer vesentlige endringer av den kunngjorte kontrakten. Selv om pandemien er et vektig hensyn for en endring, må også hensynet til leverandører som evt. har avstått fra å delta ivaretas.

Forhandlingsmøter og intervjuer

Hvor det er opplyst at det skal gjennomføres intervjuer eller dialog- eller forhandlingsmøter, tilsier hensynet til forutberegnelighet at oppdragsgiver ikke kan avlyse og tildele basert på opprinnelig tilbud. Oppdragsgiver kan imidlertid vurdere alternativer som ikke får nevneverdig realitetsbetydning, f.eks. å gjennomføre planlagte møter via videolink i stedet for ved fysisk tilstedeværelse. Dette vil i de fleste tilfeller være uproblematisk.

Vurdering av avvik/forbehold

Usikkerhet blant leverandørene kan gi forbehold i tilbudene. Dersom leverandørene presiserer at virusrestriksjoner gir krav på fristforlengelse, må det vurderes om dette er i tråd med den kunngjorte kontrakten. Er avviket vesentlig, f.eks. fordi leverandøren får en konkurransefordel som kan ha betydning for rangeringen, må tilbudet avvises. Selv om mange avvik er forståelige, må hensynet til leverandører uten avvik i sine tilbud, eller leverandører som har avstått fra å delta, også hensyntas. Oppdragsgiver har for øvrig også anledning til å avvise tilbud med avvik eller uklarheter som ikke er ubetydelige.

Kan anskaffelsen avlyses erstatningsfritt?

Konkurranser kan avlyses dersom det foreligger saklig grunn. Hvor oppdragsgiver ser at den planlagte anskaffelsen som følge av pandemien ikke lar seg gjennomføre, at det må gjøres vesentlige endringer eller at det foreligger et endret behov, vil vilkåret ofte være oppfylt. Avvisning kan i slike tilfeller skje erstatningsfritt. For å bidra til å opprettholde et konkurransedyktig leverandørmarked – så fremt konkurransegrunnlaget kan tilpasses den nye situasjonen – vil det imidlertid være gode grunner for å iverksette ny kunngjøring raskt.