Av advokatfullmektig Ragnar Hatlem, Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig
I masteroppgaven “Ansvaret for en rettferdig konkurranse: om oppdragsgivers plikt til å utjevne konkurransefordeler oppstått ved samarbeid med leverandør før konkurranse” søkte jeg å kartlegge mulighetene og begrensningene for samarbeid mellom oppdragsgiver og leverandør før iverksettelsen av en konkurranse. En konsekvens av likebehandlingsprinsippet er at oppdragsgiver plikter å utjevne urimelige konkurransefordeler som en leverandør har oppnådd ved et tidligere eller eksisterende samarbeid med oppdragsgiver. Samtidig har EU-domstolen i et knippe saker innrømmet at det finnes situasjoner hvor det likevel ikke kan kreves fullstendig utjevning av konkurransefordelene.
Samarbeid ved offentlige anskaffelser
Offentlige anskaffelser består av samarbeid mellom oppdragsgivere og leverandører for å oppfylle et behov. Samarbeidet foregår ikke bare under selve konkurransen og kontraktsgjennomføringen, men vil ofte ha funnet sted allerede før konkurransen iverksettes. Det er på den ene siden vesentlig – for å oppnå treffsikre anskaffelser, innovasjon og effektiv ressursbruk – at mulighetsrommet for samarbeid før konkurranse utnyttes. Dette må likevel ikke skje til fortrengsel for en reell og rettferdig konkurranse hvor oppdragsgiveren sørger for å ikke gi noen av leverandørene en særlig fordelaktig posisjon.
I praksis er det særlig to måter samarbeid før konkurranse finner sted på. I det ene tilfellet har leverandøren vært involvert i planleggingen av anskaffelsen, eksempelvis ved rådgivning eller deltakelse i markedsdialog. Anskaffelsesregelverket inneholder eksplisitte reguleringer av disse tilfellene, se f.eks. anskaffelsesforskriften kapittel 12. Det andre tilfellet er at leverandøren som deltar i konkurransen allerede er oppdragsgivers tidligere eller eksisterende leverandør. Selv om sistnevnte ofte skjer inneholder ikke anskaffelsesregelverket noen uttrykkelig regulering om når og i hvilken utstrekning oppdragsgiver plikter å utjevne tidligere/eksisterende leverandørs konkurransefordeler.
Problemstillinger og konklusjoner
Oppgavens hoveddel er todelt. Det første spørsmålet er når utjevningsplikten utløses og det andre hva utjevningspliktens innhold er.
Det korte svaret på det første spørsmålet er at utjevningsplikten utløses når leverandøren oppnår urimelige konkurransefordeler.
I oppgaven drøftes det når utjevningsplikten utløses i ulike praktiske tilfeller hvor det erfaringsvis kan oppstå urimelige konkurransefordeler. For eksempel drøftes det når leverandørens opparbeidede kunnskap og erfaring fra en tidligere/eksisterende kontrakt med oppdragsgiveren utløser utjevningsplikten. Et annet eksempel på en problemstilling som drøftes er når utjevningsplikten utløses som følge av tidligere/eksisterende leverandørs økonomiske fordeler og innlåsningseffekter (at leverandørskifte ikke kan skje uten vesentlig ressursbruk eller ulempe).
Hvis det andre spørsmålet – hva utjevningspliktens innhold er – skal besvares kort må svaret være at oppdragsgiver plikter å utjevne urimeligheten av konkurransefordelen. I enkelte tilfeller viser imidlertid utjevningstiltakene seg å være svært byrdefulle for oppdragsgiver og spørsmålet blir da hvor langt utjevningsplikten strekker seg.
Eksempelvis vil en kontrakt om transporttjenester som krever spesialtilpassede kjøretøy – når den utlyses på nytt – kunne gi eksisterende leverandør økonomiske fordeler. Fordelene består i at eksisterende leverandør ikke må prise inn like store etableringskostnader i tilbudet sitt, fordi kjøretøyene kan nedskrives over et lengre tidsrom enn konkurrentene som ikke leverer tjenestene til oppdragsgiver og dermed ikke allerede har slike spesialtilpassede kjøretøy. Å tillate at oppdragsgiver drar nytte av de økonomiske gevinstene et langvarig samarbeid gir kan, i alle fall i den konkrete konkurransen, fremme effektiv ressursbruk. Samtidig kan eksisterende leverandørs konkurransefordeler, dersom de er tilstrekkelig store, legge en demper på konkurransen, både den inneværende og fremtidige og medføre monopollignende tilstander for eksisterende leverandør. Det må også tas hensyn til at utjevning av fordelene kan kreve betydelige økonomiske oppofrelser av oppdragsgiver.
I oppgaven konkluderes det med at man i en viss utstrekning må akseptere eksisterende leverandørs økonomiske fordeler der hvor utjevning vil være særlig byrdefullt for oppdragsgiver. Dette synes kanskje umiddelbart å stå i en viss disharmoni med likebehandlingsprinsippet, men EU-domstolen har i et knippe saker lagt til grunn at det finnes grenser for hvor langt oppdragsgiver må strekke seg for å utjevne konkurransefordelene. I realiteten legger EU-domstolen til grunn en modifisert utjevningsplikt som tar hensyn til de kolliderende hensynene og hvor oppdragsgiver ikke nødvendigvis er forpliktet til fullstendig utjevning.
I oppgaven drøftes den modifiserte utjevningsplikten også opp mot andre praktiske tilfeller av tidligere/eksisterende leverandørs konkurransefordeler, f.eks. favoriserende frister. Den modifiserte utjevningsplikten har stor betydning for mulighetsrommet for samarbeid før konkurranse. Det er derfor uheldig at den verken kommer til syne i direktivene eller forskriftene.
Mindre usikkerhet og bedre anskaffelser
Med denne oppgaven var det et håp og en ambisjon å bidra til klargjøringen av hvilken adgang oppdragsgivere og leverandører har til samarbeid før konkurranse. Mindre usikkerhet vil føre til bedre utnyttelse av mulighetsrommet til samarbeid før konkurranse. Slik kan potensielle gevinster av samarbeid realiseres og gjøre anskaffelsene enda bedre.
Masteroppgaven, skrevet av advokatfullmektig Ragnar Hatlem i Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig AS, er tilgjengelig her.
Bli den første til å kommentere på "Masteroppgave: Hvilke plikter har oppdragsgiver til å utjevne konkurransefordeler?"