Når kan leverandører lovlig samarbeide om anbud?

En gjestekommentar av advokat Fredrik Alver, advokatfullmektig Frida Behrens og advokat Espen Bakken, Arntzen de Besche Advokatfirma AS

Leverandørsamarbeid i dag er ulovlig dersom det inngås mellom leverandører som kunne inngitt egne tilbud i anbudskonkurransen. Nå skal Høyesterett ta stilling til om dette utgangspunktet er riktig, og om et leverandørsamarbeids positive virkninger kan medføre at samarbeidet må anses lovlig. Artikkelforfatterne understreker også at selv om bruk av underleverandører oppfyller kravene i anskaffelsesregelverket, kan samarbeidet fortsatt være i strid med konkurranseloven.

De to taxisentralene Ski Taxi og Follo Taxisentral innga i 2010 gjennom fellesforetaket Ski Follo Taxidrift et felles anbud på pasientreiser til Oslo Universitetssykehus. Etter seks år, og etter behandling i tingretten, lagmannsretten og EFTA-domstolen, gikk saken for Høyesterett i to dager fra tirsdag 30. mai. Spørsmålet er om de to foretakene var konkurrenter i den konkrete anskaffelsen, og om samarbeidet derigjennom var konkurransebegrensende og dermed forbudt. Endelig dom i saken er ventet over sommeren, og utfallet vil få stor betydning for alle leverandører som inngår, eller vurderer å inngå, et leverandørsamarbeid i en anbudskonkurranse.

Leverandørsamarbeid omfatter mange ulike samarbeidskonstellasjoner. Det kan være tale om et enkeltstående samarbeid mellom leverandørene, eller inngivelse av tilbud gjennom et fellesforetak eller etter opprettelse av et konsortium. Det er også viktig å merke seg at bruk av underleverandører vil anses som et leverandørsamarbeid. Samarbeidenes karakter er noe forskjellige, men spørsmålet om samarbeidene er lovlige etter konkurranseloven følger de samme utgangspunkter.

Konkurransetilsynets utgangspunkt i dag er at leverandørsamarbeid er ulovlig dersom det inngås mellom leverandører som kunne inngitt egne tilbud i anbudskonkurransen. Dette fordi konkurransen reduseres med én konkurrent, ved at leverandørene inngir ett felles anbud fremfor to separate.

I slike tilfeller vil leverandørsamarbeidet, for det første, generelt anses for å være så skadelig på konkurransen at det ikke er nødvendig å analysere det konkrete leverandørsamarbeidets faktiske virkninger på konkurransen. For det andre vil det være svært utfordrende for leverandørene å argumentere med at samarbeidet har så positive virkninger at det gjør opp for den reduserte konkurransen. Høyesterett skal ta stilling til om dette utgangspunktet er riktig, herunder også ta stilling til om leverandørsamarbeidets positive virkninger kan medføre at samarbeidet må anses lovlig.

Når er leverandørene konkurrenter?

Leverandørene er konkurrenter dersom de kan inngi egne anbud i anbudskonkurransen. Dette er et spørsmål om leverandørene objektivt sett oppfyller de kravene oppdragsgiver har stilt i anbudsdokumentene. Særlig er det et spørsmål om hver av leverandørene selv har den tilstrekkelige kapasitet og kompetanse til å gjennomføre oppdraget på egenhånd, eksempelvis om de har tilstrekkelig tilgjengelige ressurser og arbeidskraft, økonomisk kapasitet og nødvendig spesialkompetanse.

Denne vurderingen er særlig relevant for leverandører som normalt opptrer i samme bransje. Dersom leverandørene ikke er i samme bransje, vil det som hovedregel være lovlig å inngå et leverandørsamarbeid i en anbudskonkurranse. Det vil med andre ord ikke være problematisk at et tømrerfirma og et murerfirma inngir felles tilbud i en anbudskonkurranse. Dette fordi tømreren ikke har kompetanse til å gjennomføre murerarbeidet, og omvendt. Det kan derimot være problematisk at to tømrerfirmaer inngir felles tilbud.

Ettersom det er tale om en objektiv vurdering av kravene holdt opp mot hver enkelt leverandørs kapasitet og kompetanse, er det ikke relevant at leverandørene rent kommersielt ikke ønsker å inngi eget anbud, ei heller at tilbudet blir av bedre kvalitet eller lavere pris dersom det inngås et samarbeid. Det er heller ikke relevant at leverandørens eget tilbud åpenbart ikke vil vinne anbudskonkurransen.

Leverandørsamarbeidet vil i utgangspunktet være ulovlig dersom leverandørene har mulighet til å inngi egne anbud. Praksis har så langt vist at det skal svært mye til for at man skal nå frem med en anførsel om at man ikke kunne inngi tilbud på egenhånd, ettersom konkurransemyndighetene også tar i betraktning mulighetene for at et selskap kan utvide sin kapasitet med f.eks. mer personell eller innkjøp av materiell.

Bruk av underleverandører

Det er viktig å være klar over at selv om bruk av underleverandører oppfyller kravene i anskaffelsesregelverket, kan samarbeidet fortsatt være i strid med konkurranseloven. I henhold til anskaffelsesregelverket er det eksempelvis krav om at underleverandører fyller ut eget ESPD-skjema og dokumentasjonskrav dersom leverandører støtter seg på underleverandører for å oppfylle kvalifikasjonskravene. Oppdragsgiver kan også ha stilt krav om at det skal opplyses hvilke deler av prosjektet underleverandøren skal stå for, og/eller grenser for antall ledd i kjeden av underleverandører. Selv om leverandørsamarbeidet, altså leverandørens bruk av underleverandør, oppfyller slike krav, at man er åpen om samarbeidet overfor oppdragsgiver og for øvrig ikke har møtt innvendinger fra oppdragsgiver, kan samarbeidet fortsatt være ulovlig etter konkurranselovens bestemmelser. Det er partene i samarbeidet som er ansvarlig for at samarbeidet ikke begrenser konkurransen i anbudsrunden. Erfaring viser at flere leverandører har blitt oppfordret til samarbeid av oppdragsgiver, men hvor samarbeidet likevel viser seg å være i strid med konkurranseloven. Dette samspillet mellom ulike regelverk er det viktig at leverandører er oppmerksomme på.

Betydningen av samarbeidets positive virkninger

Det er ingen tvil om at leverandørsamarbeid kan ha svært positive virkninger, eksempelvis i form av effektivitetsgevinster som gir lavere pris for oppdragsgiver, bedre kvalitet ved å samle spesialkompetanse hos forskjellige leverandører, bedre leveringstider ved å samle leverandørenes tilgjengelige ressurser og lignende. Slik den rettslige situasjonen er i dag, vil imidlertid disse utvilsomt positive virkningene ha underordnet betydning dersom leverandørene kunne inngitt separate anbud i anbudskonkurransen. Dette fordi samarbeidet i seg selv vil anses å være så alvorlig konkurransebegrensende, at det skal svært mye til før de positive virkningene medfører at samarbeidet likevel er lovlig. Per dags dato er det ingen eksempler på leverandørsamarbeid som av denne grunn har blitt ansett lovlig. Denne problemstillingen vil imidlertid komme på spissen i Taxi-saken, og det er særlig av denne grunn vi ser frem til endelig avgjørelse som trolig faller like over sommeren 2017.