NHO: Fortsatt snevert handlingsrom for de ideelle – ingen nye argumenter på bordet

Handlingsrom–utredningen kom ikke frem med nye argumenter som kunne danne grunnlag for utvidet reservasjonsadgang i offentlige anskaffelser for ideelle virksomheter. Det mener NHOs ekspert på EØS– og anskaffelsesrett, advokat Arnhild Dordi Gjønnes, i en kommentar. Det betyr at handlingsrommet er snevert. Nå blir det opp til Nærings– og fiskeridepartementet å gjøre utredningens konklusjoner så klare og tydelige at offentlige innkjøpere kan ha nytte av den i sitt arbeid. Det er en krevende utfordring, slår hun fast.

Utredningen «Handlingsrommet for bruk av ideelle leverandører av helse– og sosialtjenester» forelå for kort tid siden. Det er advokat Karin Fløistad i Advokatfirma Simonsen Vogt Wiig som har utredet på oppdrag fra Nærings– og fiskeridepartementet. Formålet med utredningen har vært å vurdere det juridiske grunnlaget for bruk av dette handlingsrommet ut over hva som allerede er utledet av det nye anskaffelsesregelverket.

Ikke nok å være «ideell virksomhet»

Advokat Gjønnes minner om at det er anskaffelser med verdi over EU/EØS–terskelverdiene det her er snakk om. Hovedregelen er, sier hun, at kontrakter ikke kan tildeles på bakgrunn av eier– eller organisasjonsstruktur alene. Med andre ord er det ikke nok å være «ideell virksomhet». Det er ingen nye argumenter i Fløistad–utredningen for at denne hovedregelen kan fravikes. – Reservasjonsadgangen er begrenset, slår hun fast.

I utredningen vises det til enkelte avgjørelser i EU–domstolen. Disse er, fremholder Gjønnes, basert på sakens konkrete, spesielle kriterier og krav og kan ikke legges til grunn som mer generelle føringer i retning av utvidet reservasjonsadgang. Regelverket for offentlige anskaffelser er utformet slik at det som skal være unntak er nedfelt som unntak der det skal være unntak.

To artikler som ikke gir føringer

Henvisningen i utredningen til artikkel 77 kom til etter britisk press og var motivert ut fra deres behov for å hjemle ordningen med såkalte «spin–outs».  Det er personer eller virksomheter som tidligere har vært i eller en del av det offentlige, men nå skal stå på egne ben med en «kapital–ryggsekk» med seg. Gjønnes minner også om artikkel 20, som dreier seg om reserverte kontrakter/arbeidsmarkedstiltak. – Ingen av disse artiklene kan gi grunnlag for å reserver kontrakter for ideelle virksomheter, understreker hun.

– Muligheten for de ideelle ligger i oppdrag – stort sett helse– og sosialtjenester – der de har spesielle forutsetninger for å håndtere tjenesten, fremholder hun, og legger til at slike muligheter kan likeså godt åpne seg for sosiale entreprenører. Det betyr at dersom slike fortrinn finnes, kan de velge å delta i konkurransen, der også andre, kommersielle aktører deltar. Det blir en konkurranse på like vilkår.

Må gjøre utredningen forståelig

Gjønnes roser utredningen for å samle EU–retten tilknyttet offentlige anskaffelser mellom to permer. Det er en verdifull oversikt, særskilt for jurister, men:

– Men Nærings– og fiskeridepartementet får en stor oppgave å gjøre utredningens konklusjoner forståelig for den enkelte offentlige innkjøper som skal følge opp hva som er rett, i praksis. Utredningen alene gir i så måte ikke gode nok svar, det må til en klar og tydelig veiledning, poengterer hun. Under terskelverdiene er det EUs fire friheter og de grunnleggende prinsippene som gir føringer for den enkelte innkjøpers arbeid. Også her må det gis anbefaling om hvorledes man skal håndtere dette med handlingsrommet for de ideelle.