NOU 2024:9 – ny lov om offentlige anskaffelser andre delutredning – ønsker vi svenske tilstander?

Av Arne Torsten Andersen (Partner), Daniel Sipos (Managing Associate) og Haakon Rønn Stensæth (Senior Associate) alle Advokatfirma BAHR

Den 16. mai avga anskaffelsesutvalget del 2 av sin utredning. Utredningen dekker en rekke viktige forhold. Av særlig interesse er forslagene vedrørende håndhevelse.

Utvalget foreslår å gjøre det enklere for leverandører (særlig små og mellomstore bedrifter) å overprøve beslutninger i anskaffelser før kontraktsinngåelse, uten å måtte ta ut begjæring om midlertidig forføyning. Ved å gjøre det lettere å stanse ulovlige kontraktstildelinger håper utvalget blant annet å redusere behovet for etterfølgende erstatningssaker.

For å oppnå sine målsettinger foreslår utvalget at KOFA-klager skal suspendere oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt og at klageorganets avgjørelser skal være bindende. Selv om det foreslås at leverandører fortsatt skal kunne velge å anlegge sak for domstolene om midlertidig forføyning i stedet for å klage til KOFA, oppfatter vi at formålet bak forslaget er å «flytte» store deler av håndhevingen av regelverket fra domstolene til KOFA. Det skal være effektiv og skriftlig klagebehandling i KOFA, med utsikt til betydelig lavere sakskostnader enn ved domstolene. For øvrig opprettholdes KOFAs saksbehandling og organisering som i dag. Utvalgets forslag lener seg i betydelig grad på en komparativ analyse av ordningene i de øvrige nordiske land, og er sterkt inspirert av ordningene i Danmark og på Island.

Vi mener utvalgets initiativ er prisverdig. På samme måte som utvalget erfarer vi at dagens modell, hvor midlertidig forføyning i domstolene er eneste måte å stanse kontraktsinngåelsen med tvang, utgjør en reell hindring for overprøvelse. Én sak er kostnadene forbundet med å gå til domstolene, kombinert med risikoen for å måtte dekke motpartens sakskostnader og i teorien pådra seg erstatningsansvar for tap forføyningen påfører motparten. Et minst like stort hinder kan være den kommersielle og relasjonsmessige belastningen ved å ta en potensielt viktig kunde til retten.

Likevel er vi bekymret for noen sentrale aspekter ved forslaget:

• Uten ekstra ressurser til KOFA kan en økning av KOFAs saksmengde og saksbehandlingstid bli lammende for oppdragsgivere
• Ved håndhevelse i KOFA går man glipp av muntlig kontradiksjon og bevisføring, som kan være viktig for å treffe riktig avgjørelse i mange saker
• Reell mulighet for å overprøve KOFA-avgjørelsen i domstolene krever suspensiv virkning en viss tid etter avgjørelsen

KOFAs saksmengde og saksbehandlingstid kan bli lammende for oppdragsgivere

Utvalget viser stor tiltro til dagens organisering av KOFA, og forutsetter at KOFA har tilstrekkelige ressurser til å håndtere de nye oppgavene på en god måte. Vi savner en nærmere analyse av forslagets sannsynlige virkninger for KOFAs saksmengde og saksbehandlingstid.

Vår hypotese er at KOFAs saksmengde kommer til å øke vesentlig, i hvert fall dersom man sammenligner med prioriterte saker (59 i 2023), slik utvalget gjør. Muligheten for å få stanset kontraktsinngåelse gjennom et lavterskeltilbud som KOFA (uten å måtte gå til domstolene) vil gjøre KOFA betraktelig mer attraktivt som klageorgan. Selv om klagegebyret økes noe, vil en skriftlig KOFA-prosess i de fleste tilfeller være langt mer kostnadseffektivt enn å gjennomføre en forføyningssak med muntlig forhandling. Vi har ikke sett statistikk på hvor ofte leverandører ber oppdragsgiver om å avvente kontraktsinngåelse og få saken prioritert i KOFA uten at oppdragsgiver går med på dette. Vår erfaring er imidlertid at dette skjer i ikke-ubetydelig grad og i dagens system vil klagene i disse tilfellene bli behandlet som ikke-prioriterte rådgivende saker. Det er grunn til å tro at klagens suspensive effekt i det nye systemet tilsier at mange av klagene som til nå er blitt behandlet som ikke-prioriterte rådgivende saker, vil komme før kontraktsinngåelse dersom forlaget vedtas. Vi er derfor usikre på om det er riktig av utvalget å legge til grunn at alle ikke-prioriterte rådgivende uttalelser vil falle bort fra KOFAs bord dersom forslaget blir vedtatt.

I tillegg kommer de leverandører som til nå ikke har funnet det bryet verdt å klage til KOFA (ettersom man ikke får stanset kontraktsinngåelse), og heller ikke har tatt belastningen med å gå til domstolene med saken sin. For disse vil nå KOFA fremstå som et adskillig mer attraktivt klageorgan. Man kan derfor reise spørsmål om det sannsynlige tallet for fremtidige klager til KOFA ligger nærmere de 170 klagene klagenemnda totalt sett behandlet i 2023, enn de 59 prioriterte sakene i 2023 som utvalget sammenligner med.

Hvilke effekter en suspensiv virkning isolert sett vil få for saksbehandlingstiden er heller ikke drøftet særlig utførlig i forslaget. Det kan i hvert fall antas at det nå vil «stå mere på spill», både for leverandør og for oppdragsgiver, og at dette vil gjenspeile seg i hvor omfattende sakene legges opp fra begge parter.

Utvalget lener seg tungt på erfaringer fra den danske og islandske ordningen, hvor klageordningene har tilsvarende suspensive virkninger. Island er neppe sammenlignbart med Norge, både på grunn av ulikheten i den totale økonomien og på grunn av det betydelige omfanget av offentlige innkjøp i Norge. Hva gjelder Danmark er det verdt å minne om at den samlede verdien av offentlige innkjøp i Norge er en god del større. Og selv med kun 100 klager årlig til den danske klagenemnden (sammenlignet med 170 klager til KOFA i 2023, hvorav 59 prioriterte saker) er saksbehandlingstiden ifølge utvalget i Danmark over dobbelt så lang som hos KOFA (i 2023 4,9 måneder vs. 70 dager for prioriterte saker i KOFA). 

Muligens er det vel så relevant å spå fremtiden ved å se til Sverige. Det svenske domstolsporet i anskaffelsessaker har sterke likehetstrekk med en klageordning, da saker behandles av en form for spesialdomstol med skriftlig og rask behandling, uten klagegebyr. Den samlede verdien av offentlige innkjøp i Sverige var i 2023 noe større enn i Norge. Ifølge utvalget er resultatet av den svenske ordningen at det i 2023 var 2632 klager til domstolene, med en saksbehandlingstid i 2022 på 4 måneder. I Finland, med en lignende domstolsordning, men med høyere klagegebyr, var saksbehandlingstiden i 2023 7,3 måneder.

Det er overraskende at utvalget ikke har sett mer hen til (i hvert fall) den svenske ordningen i begrunnelsen for sitt forslag. Dersom man får et økt antall klager i forhold til dagens antall for prioriterte saker, fremstår det etter vårt syn urealistisk at saksbehandlingstiden i KOFA skal kunne holde seg på snittet for 2023 på 70 dager for denne typen saker, med mindre KOFA får tilført økte ressurser. Lengre saksbehandlingstid vil innebære at oppdragsgiver må vente lenger med å inngå kontrakt. Erfaringer fra Sverige tilsier at det er svært hemmende for oppdragsgiver å få stanset en kontraktsinngåelse i 4-5 måneder i påvente av klagebehandlingen, særlig når det klages så vidt hyppig på oppdragsgivers avgjørelser.

Alt dette er selvfølgelig usikre effekter, men vi savner i det minste en nærmere analyse av disse i forslaget.

Etter vårt syn fungerer dagens ordning med midlertidig forføyning ganske bra, for de (riktignok få) leverandører som tar belastningen med å få saken overprøvd i domstolene.  Ifølge utvalget kommer det avgjørelse fra domstolen i snitt innen 60 dager fra det ble begjært forføyning. Etter vår erfaring er saksbehandlingstiden ofte i dette sjiktet også i de største og mest kompliserte sakene. På denne bakgrunn mener vi at med mindre KOFA tilføres flere ressurser bør departementet heller gjøre en nærmere utredning av en «light»-versjon av forføyningsinstituttet ved anskaffelser som reduserer sakskostnadene og som oppleves som en mindre belastning kommersielt og relasjonsmessig for leverandører.

Viktigheten av muntlig kontradiksjon

Utvalget underspiller etter vårt syn viktigheten av muntlig kontradiksjon. Forslaget legger opp til at saksbehandlingen i KOFA skal være skriftlig, og utvalget mener det bør være opp til departementet å vurdere om det kan være muntlig behandling i særlige tilfeller.

Til sammenlikning blir muntlighet ansett som et grunnleggende prinsipp, vernet av EMK, i saker for domstolene. I rettssaker er retten til å redegjøre muntlig for egen sak og avhøre vitner ansett som en rettsikkerhetsgaranti.  Dette sier noe om verdien av muntlige forhandlinger. Etter vår erfaring er det ikke rent sjeldent at domstolene kommer til et annet resultat enn KOFA fordi sakens faktum vurderes annerledes etter umiddelbar bevisføring og avhør av parter og vitner.

For å øke sannsynligheten for riktig resultat hos KOFA bør departementet vurdere å åpne for en kondensert muntlig behandling der dette er hensiktsmessig. Dette vil riktignok kunne øke saksbehandlingstiden og partenes ressurspådrag. En «light»-versjon av forføyningsinstituttet ved anskaffelser, som inkluderer en viss grad av muntlige høringer, vil også i så måte utgjøre et alternativ til en skriftlig KOFA-modell, og bør utredes bedre.

Reell mulighet for overprøving av KOFA-avgjørelsen

Utvalget belyser i liten grad hva som skjer etter en KOFA-avgjørelse som vedrører tildelingsbeslutninger. Slik forslaget er lagt opp, vil den suspensive virkningen opphøre i det KOFA har fattet sin avgjørelse, gitt at karensperioden er utløpt. Oppdragsgiver vil da straks kunne inngå kontrakt uten at leverandør har tid til å områ seg og eventuelt ta saken videre til domstolene. Slik vi forstår forslaget, vil leverandøren på dette tidspunkt ikke ha mulighet til å oppnå (fortsatt) suspensiv virkning ved å ta ut begjæring om midlertidig forføyning. Dersom leverandøren vil sikre seg fullt og helt, må den dermed ta ut slik begjæring parallelt med at KOFA-klagen behandles, og før karensperioden er utløpt. Formålet med utvalgets forslag synes imidlertid å være at leverandøren skal velge enten klage til KOFA eller begjæring om midlertidig forføyning – ikke begge. At leverandørene i et slikt tilfelle kan forfølge saken i form av et erstatningssøksmål hjelper lite. Utvalget foreslår nemlig at en frifinnelse i KOFA innebærer at det ikke foreligger tilstrekkelig ansvarsgrunnlag, selv om domstolen skulle komme til et annet resultat i en senere sak. Dette innebærer i praksis at KOFA i mange tilfeller vil bli eneste instans hvor leverandøren får prøvet saken. 

Etter vårt syn bør den suspensive virkningen ved klage til KOFA normalt gjelde en viss tid etter at KOFA har avgjort saken, slik at leverandører som ønsker å overprøve denne ved å inngi begjæring om midlertidig forføyning med oppsettende virkning, har reell mulighet til dette. I den svenske ordningen finnes, slik vi forstår det, denne muligheten i dag. Vi mener en slik mulighet er nødvendig for å sikre en bedre balansegang mellom behovet for effektiv og rimelig saksbehandling (i KOFA) og samtidig gi leverandører reell mulighet for full prøving av saken i domstolene før kontrakt inngås. Vi antar at leverandører sjelden vil benytte seg av denne muligheten, men at det bør være mulig nettopp for de særlige tilfellene. På akkurat dette punkt er med andre ord svenske tilstander å foretrekke.

Alt i alt er det, tross gode intensjoner, noen forhold ved utvalgets forslag vedrørende håndhevingen av anskaffelsesregelverket som byr på bekymringer. Etter vårt syn er tanken om en lavterskelmodell god, men det vil antakelig være betydelig risiko for flere måneders handlingslammelse for oppdragsgivere før kontraktsinngåelse. Rettssikkerhetsgarantiene til leverandøren bør sikres i større grad enn i forslaget, ved at det gis reell overprøvingsmulighet for KOFAs avgjørelser vedrørende tildelingsbeslutninger og større mulighet for muntlig kontradiksjon der det anses nødvendig. Vår anbefaling er at departementet bør gjøre grundige vurderinger av de svenske tilstandene før den setter frem et lovforslag.