Nye avgjørelser fra EU-domstolen – viktige avklaringer for anskaffelsesretten

EU-domstolen har det siste halvåret avsagt flere avgjørelser av prinsipiell betydning for offentlige anskaffelser. Avgjørelsene berører sentrale temaer som egenregiunntaket, ESPD-krav ved bruk av datterselskaper, tekniske spesifikasjoner, og tildelingskriterier. Nedenfor gjennomgår vi de mest sentrale avgjørelsene.

Skrevet av Åse Rieber-Mohn og Nora Elisabet Lovén i Advokatfirmaet Thommessen AS

Egenregi i konsern: datterselskapenes omsetning skal medregnes (C-692/23)

Saken gjaldt nederlandske kommuner som hadde organisert avfallshåndtering gjennom et felles selskap (AF), som også var morselskap i et større konsern. AF ble tildelt en kontrakt uten anbudskonkurranse under henvisning til egenregiunntaket. Kjernespørsmålet var hvordan aktivitetsvilkåret i anskaffelsesdirektivet artikkel 12 nr. 3 (gjennomført i norsk rett i anskaffelsesforskriften § 3-1, jf. § 3-4) skal anvendes når det kontrollerte rettssubjektet inngår i en konsernstruktur. Isolert sett oppfylte morselskapet kravet om at mer enn 80 % av virksomheten må rettes mot de kontrollerende oppdragsgiverne, men ikke dersom datterselskapenes markedsrettede omsetning ble medregnet.

EU-domstolen fastslo at vurderingen må bygge på konsernets samlede omsetning når det kontrollerte selskapet er et morselskap. Domstolen begrunnet dette med behovet for å motvirke omgåelse og konkurransevridning, og viste til at konsoliderte regnskapstall gir det mest dekkende bildet av den reelle aktiviteten. For norsk retts vedkommende innebærer dette at ordlyden i anskaffelsesforskriften, som viser til «rettssubjektet», må gis en utvidende tolkning. 

Avgjørelsen er prinsipiell fordi den avklarer at egenregiunntakets aktivitetsvilkår må vurderes på konsernnivå, og stenger for omgåelse gjennom konsernintern organisering. For norske oppdragsgivere innebærer dette at konsernstrukturer må analyseres samlet ved anvendelse av anskaffelsesforskriften § 3-1, jf. § 3-4.

Heleide datterselskaper utløser reglene om støtte fra andre virksomheter (C-812/24)

Sak C-812/24 (LIPOR) tok EU-domstolen stilling til om bruk av et heleid datterselskaps kapasitet for å oppfylle kvalifikasjonskrav innebærer at morselskapet støtter seg på en annen virksomhet etter anskaffelsesdirektivet artikkel 63 (gjennomført i norsk rett i anskaffelsesforskriften § 16-10), samt om leverandøren må avvises dersom det ikke er lagt frem ESPD fra datterselskapet.

Saken gjaldt en anskaffelse av transport og deponering av avfall. Den valgte leverandøren hadde brukt datterselskapets kapasitet for å kvalifisere seg, men hadde ikke levert forpliktelseserklæring eller ESPD-skjema for datterselskapet.

EU-domstolen slo fast at bruk av et heleid datterselskaps kapasitet utgjør støtte i anskaffelsesrettslig forstand. Domstolen avviste at konkurranserettens lære om «økonomisk enhet» kan overføres til anskaffelsesretten. Begrunnelsen er at regelverkene har ulike formål: Konkurranserettens enhetsregel skal sikre effektiv håndheving, mens anskaffelsesreglene krever at oppdragsgiver har et fullstendig bilde av hver enkelt aktørs situasjon – herunder at datterselskapet oppfyller kvalifikasjonskravene og ikke rammes av avvisningsgrunnene.

Domstolen konkluderte videre med at manglende ESPD-skjema ikke utløste avvisningsplikt. Den la til grunn en svært lav terskel for når det må anses å fremgå at leverandøren har til hensikt å benytte datterselskapets kapasitet, slik at oppdragsgiver kan be om ettersending.

I det norske anskaffelsesmiljøet (se eksempelvis her og her) er det debattert om avgjørelsen endrer den etablerte praksisen der morselskaper ikke trenger forpliktelseserklæring fra heleide datterselskaper, under henvisning til selskapsrettslig instruksjonsrett (se bl.a. KOFA-sak 2022/1643 avsnitt 35). Spørsmålet kom ikke på spissen for EU-domstolen, og etter vårt syn gir avgjørelsen ikke grunnlag for å innføre et slikt krav i norsk rett.

Oppdragsgivers skjønn ved tekniske spesifikasjoner og kravet om «eller tilsvarende» (C-568/24)

Saken gjaldt en anskaffelse av en kirurgisk robot der oppdragsgiver hadde stilt detaljerte krav til robotens egenskaper. En alternativ leverandør mente at spesifikasjonene i praksis pekte mot én bestemt produsents løsning. EU-domstolen bekreftet at oppdragsgiver har et vidt skjønn ved utformingen av tekniske spesifikasjoner, begrenset av prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og proporsjonalitet. Domstolen avviste uttrykkelig at det er en  generell plikt til å begrunne de enkelte spesifikasjonene, men oppdragsgiver må kunne forklare hvorfor kravene er nødvendige dersom de bestrides.

Videre fastslo domstolen at formuleringen «eller tilsvarende» etter artikkel 42 (4) (gjennomført i norsk rett i anskaffelsesforskriften § 15-1 (3)) kan utelates der spesifikasjonene er uunngåelige som følge av kontraktens gjenstand – altså der det reelt sett bare er én løsning som kan oppfylle oppdragsgivers dokumenterte behov.

For norske oppdragsgivere betyr dette at det ikke er nødvendig å begrunne hver spesifikasjon på forhånd, men oppdragsgiver bør være forberedt på å forsvare sine valg. Det finnes et reelt handlingsrom for å spisse spesifikasjonene mot én løsning, forutsatt at dette er saklig begrunnet i det konkrete behovet.

Domstolen bekrefter med andre ord oppdragsgivers vide skjønnsmargin ved utforming av tekniske spesifikasjoner, og presiserer at kravet om «eller tilsvarende» kan fravikes der spesifikasjonene er objektivt nødvendige for å dekke et dokumentert behov.

Lønn over tariff som tildelingskriterium (C-210/24)

I sak C-210/24 (AESTE) godkjente EU-domstolen et tildelingskriterium som premierte tilbydere som tilbød de ansatte lønn over gjeldende tariff. Saken gjaldt en anskaffelse av hjemmehjelpstjenester.

Domstolen tok utgangspunkt i direktivets artikkel 67 (gjennomført i norsk rett i anskaffelsesforskriften § 18-1), og bekreftet at tildelingskriterier kan hensynta sosiale aspekter. Forutsetningen er at kriteriet har tilstrekkelig tilknytning til kontraktsgjenstanden. Domstolen fant at lønnsvilkår for ansatte som skal utføre arbeidet faller innenfor denne rammen. Begrunnelsen var at kontraktens vederlag i hovedsak besto av lønnskostnader, og at høyere lønn ble vurdert som egnet til å bedre kvaliteten og redusere personalgjennomtrekk.

Innvendingen om at kriteriet kunne diskriminere mindre leverandører med svakere økonomi ble ikke avgjørende. Domstolen understreket at vurderingen må forankres i oppdragsgivers begrunnelse på tidspunktet behovet ble definert, og at bruken av kriteriet må være saklig begrunnet i den konkrete kontrakten.

Avgjørelsen er særlig relevant for norske oppdragsgivere innenfor arbeidsintensive tjenester som helse, omsorg og renhold. Den bekrefter at lønn kan brukes som tildelingskriterium, men stiller krav til at oppdragsgiver dokumenterer en reell sammenheng mellom lønnsvilkår og kvalitet på leveransen.