I dag: Fast advokat Anne Marie Skeie
Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av dommer, KOFA-avgjørelser og andre viktige nyheter innenfor anskaffelsesretten siden sist.
Høyesterett
Oslo kommune utlyste i 2020 en anbudskonkurranse for drift av inntil 800 langtidsplasser på sykehjem, parallelt med en konkurranse om leie av bygg for sykehjemmene. Anbudskonkurransen om tjenesteavtalene var reservert for «ideelle organisasjoner». Konkurransen om leieavtalene var åpen, men det var forutsatt at det ble levert samlede tilbud som omfattet både eiendomsdelen og tjenestedelen, slik at en aktør som ønsket å gi tilbud på eiendomsdelen, måtte inngå samarbeid med en ideell aktør for å kunne levere tilbud. Bakgrunnen for reservasjonen var et politisk ønske om å øke samarbeidet med private ideelle aktører og fase ut private kommersielle aktører.
Stendi AS og Norlandia Care Norge AS (saksøker), to kommersielle organisasjoner, hadde tidligere hatt avtaler med Oslo kommune om levering av sykehjemstjenester, og opplyste at de ville ha deltatt i anbudskonkurransen dersom den ikke hadde vært reservert for ideelle organisasjoner. Saksøker anla sak med påstand om at Oslo kommune var uberettiget til å reservere anskaffelsen for ideelle organisasjoner. Høyesterett vurderte i motsetning til de tidligere instanser at reservasjonen var gyldig, og Oslo kommune ble frifunnet.
Høyesterett vurderte at ordlyden i anskaffelsesforskriften § 30-2a klart åpnet for reservasjon for ideelle organisasjoner, og vurderte videre at tildelingen av de tre valgte leverandørene tilfredsstilte kravene i anskaffelsesforskriften § 30-2a om at reservasjonen skulle bidra til «å oppnå sosiale mål, fellesskapets beste og budsjettmessig effektivitet». Det var for øvrig ubestridt at de valgte leverandørene var å anse som ideelle organisasjoner etter forskriften, og at saksøkerne ikke var det. Forskriftsbestemmelsen var videre vurdert å være i samsvar med vilkårene som var utformet i praksis fra EU-domstolen, for å velge frivillige og ideelle aktører til å yte helse- og sosialtjenester.
Lagmannsrett
Saken gjaldt krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse etter en anbudskonkurranse om IKT-ansvarlige tjenester til skoler, utlyst av Utdanningsetaten i Oslo kommune. Rammeavtalen ble tildelt Sagene Data AS, mens tidligere leverandør, Experis AS, ble rangert som nummer to. Experis AS klaget over tildelingen og anførte at Sagene Data AS ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om «god gjennomføringsevne», ettersom kun et mindretall av det tilbudte personellet var ansatt da kontrakten ble tildelt. Det ble i tillegg anført at tildelingskriteriet «Kvalitet» var vurdert uriktig. På bakgrunn av klagen innhentet Utdanningsetaten en bekreftelse fra Sagene Data AS på e-post, som opplyste at de var i ansettelsesprosess og at det aktuelle personellet ville være på plass ved kontraktsoppstart. Etter en fornyet evaluering opprettholdt Utdanningsetaten sin opprinnelige beslutning. Experis AS begjærte deretter midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelsen, men fikk ikke medhold. I etterkant brakte Experis AS saken inn for KOFA, som ga de medhold. Kort tid senere tok Experis AS ut stevning, med krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse på over 11,5 millioner kroner, basert på anførte brudd på anskaffelsesregelverket.
Det sentrale spørsmålet for lagmannsretten var om Utdanningsetaten hadde plikt til å avvise Sagene Data AS fra konkurransen fordi selskapet ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om «god gjennomføringsevne», og om unnlatelsen i så fall utgjorde et tilstrekkelig kvalifisert brudd på anskaffelsesregelverket til å gi grunnlag for erstatning.
Lagmannsretten kom, under noe tvil, til at det ikke forelå tilstrekkelig dokumentasjon på at Sagene Data AS oppfylte kravet til «god gjennomføringsevne». Blant annet inneholdt de ettersendte e-postene fra Sagene Data AS verken navn eller titler på det tilbudte personellet, og det manglet dokumentasjon som kompetansebevis, fagbrev, og forpliktelseserklæringer/tilsagn fra de aktuelle ressursene om faktisk rådighet. Ettersom bare elleve av de 23 oppførte ressurser faktisk var ansatt hos Sagene Data AS, og kun tre til fire av disse var IKT-ansvarlige, var det berettiget tvil om selskapet hadde råderett over tilstrekkelige ressurser. Lagmannsretten uttalte videre at selv om rekruttering etter tildeling var vanlig i bransjen, burde Utdanningsetaten gjort mer for å verifisere opplysningene, og kunne ikke uten videre legge opplysningene i e-postene til grunn.
Etter en samlet vurdering, og under noe tvil, konkluderte likevel lagmannsretten med at bruddet ikke var tilstrekkelig kvalifisert til å gi grunnlag for erstatningsansvar. Det ble vektlagt at Utdanningsetaten hadde avventet kontraktsinngåelsen til etter at tingretten hadde behandlet kravet om midlertidig forføyning, og at tingretten konkluderte med at det ikke forelå brudd på regelverket. Det ble videre vektlagt at Experis AS ikke anket kjennelsen, og heller ikke tok kontakt og informerte Utdanningsetaten om de ønsket å anke saken eller bringe den inn for KOFA.
KOFA
Forsvarsmateriell (innklagede) gjennomførte en konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring for inngåelse av rammeavtaler for kjøp av arktiske stridsrasjoner. Anskaffelsen var delt inn i to delområder, og i konkurransegrunnlaget punkt 1.6 var det blant annet presisert at en leverandør ikke kunne tildeles begge delkontraktene. Hensikten med dette var å sikre innklagede en trygg og stabil forsyning av stridsrasjoner.
Drytech AS ble tildelt rammeavtale for delområde en, og klager leverte tilbud for delområde to. Klager og Drytech AS hadde imidlertid en tett tilknytning til hverandre i konkurransen ved at de var avhengige av hverandre som underleverandører for oppfyllelse av enkelte kvalifikasjonskrav. Klager hadde blant annet forpliktet seg til å støtte Drytech AS i oppfyllelsen av kravet til tekniske og faglige kvalifikasjoner, ved å stille produksjonslokalene sine til disposisjon for Drytech AS. I tillegg støttet klager seg på Drytech AS for å oppfylle kvalifikasjonskravet til tekniske og faglige kvalifikasjoner.
Klager ble deretter avvist grunnet reglene som fremgikk av punkt 1.6 samt at klager ikke hadde «… den påliteligheten som trengs for å utelukke en sikkerhetsrisiko for Norge» jf. FOSA § 11-12 (2) bokstav h.Klager ble imidlertid informert om at man kunne unngå avvisning ved å skifte underleverandør. Klager foretok ikke dette, og avvisningsvedtaket ble stående. Klager anførte deretter at innklagede hadde brutt regelverket ved å avvise klager fra konkurransen og ved å identifisere klager med underleverandør Drytech AS.
Klagenemnda vurderte at punkt 1.6 regulerte tildelingsprosessen, og dermed ikke kunne benyttes som et avvisningsgrunnlag. Det var heller ikke dokumentert at klager manglet den nødvendige «påliteligheten» etter FOSA § 11-12(2) bokstav h som kreves for å «utelukke en sikkerhetsrisiko for Norge». Selv om nemnda var enig i at felles produksjonslokaler med stedsplassering i Tromsø, kunne utgjøre en sikkerhetsrisiko, så påpekte nemnda at bestemmelsen krever at den aktuelle sikkerhetsrisikoen skyldes manglende pålitelighet hos leverandøren, noe som ikke var dokumentert i saken. Nemnda vurderte videre, at klager og Drytech AS, måtte identifiseres med hverandre på grunn av felles eierskap, ledelse og produksjonslokaler, noe som medførte at tildelingsbegrensningen i punkt 1.6 ville omgås dersom begge fikk tildelt kontrakt.
Konklusjonen var derfor at innklagede hadde brutt regelverket ved å avvise klager. Likevel, fordi selskapene skulle identifiseres med hverandre, ville tildelingsbegrensningen inntatt i punkt 1.6 medføre at klager uansett ikke kunne tildeles kontrakt for delområde to. Bruddet som ble konstatert påvirket dermed ikke utfallet av konkurransen.
Sykehusinnkjøp HF (innklagede) gjennomførte en konkurranse om rammeavtale for pasientreiser på vei, fordelt på ni delkontrakter hvor det kunne inngis tilbud på en, flere eller alle. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved å unnlate å dele opp delkontrakt 5 i mindre geografiske områder, og hevdet at dette utelukket mindre aktører og at det kun var en leverandør som kunne dekke hele området. Det ble videre anført at markedsundersøkelsen hadde hatt for kort frist, at innklagede ikke hadde svart på en klage, samt at miljøbestemmelsen i FOA § 7-9 var blitt brutt ved at det ble stilt for lave krav til miljø, og at miljø heller skulle vært stilt som et tildelingskriterium. Klager deltok ikke i konkurransen, men ble vurdert til å ha saklig interesse etter klagenemndsforskriften § 6 (2) for samtlige av anførslene, bortsett fra anførselen om brudd på FOA § 7-9.
Når det gjaldt oppdeling av delkontrakt 5, uttalte klagenemnda at det som utgangspunkt falt innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn å bestemme hvordan anskaffelsen mest hensiktsmessig skulle gjennomføres. Men dersom oppdelingen medførte en kunstig innskrenking av konkurransen, kunne det likevel utgjøre brudd på de grunnleggende kravene til likebehandling og konkurranse.
Oppdragsgiver begrunnet omfanget av delkontrakt med hensyn til geografisk helhet, reisevolum, pasientstrømmer og behov for samkjøring, samt lang erfaring fra pasienttransport i området. Klagenemnda anså denne begrunnelsen som saklig.
Nemnda fant videre at markedsundersøkelsen var gjennomført på vanlig måte og innenfor vanlige frister. Når det gjaldt anførselen om brudd på kontradiksjon og god forvaltningsskikk ved manglende besvarelse av klage, viste nemnda til at klagers innsigelser i hovedsak var de samme som i en tidligere klage som allerede var blitt besvart.
Sykehusinnkjøp HF (innklagede) kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler for leasing av rammeavtaler for leasing av biler og biladministrasjon, elektronisk kjørebok med tilleggsmoduler og dekk, dekkhotell mm. Klager anførte blant annet at kravspesifikasjonens minstekrav knyttet til sjåføridentifisering, krav om app/ RFID/MIFARE/nøkkelløst system, var ulovlig uklart, og at valgte leverandør ikke oppfylte kravet da de ikke kunne tilby en nøkkelfri løsning. Klagenemndas sekretariat vurderte at klagen klart ikke kunne føre frem, og avviste den som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda.
Sekretariatet vurderte at minstekravet stilte opp flere alternativer til sjåføridentifisering, og at det for en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder var klart at det var tilstrekkelig å tilby en av de angitte teknologiene. Det var derfor ikke stilt krav om at leverandørene hadde et nøkkelløst system, i tillegg til et eller flere av de andre alternativene som var angitt i kravet. Videre kunne det leses ut fra kravet at selve formålet med kravet var at den tilbudte kjøreboken hadde «et system» for førergjenkjenning. Valgte leverandør hadde flere alternative måter å identifisere sjåførene på, herunder bruk av app, RFID-kort, RFID Dallas-brikke og via web, og innfridde dermed minstekravet til førergjenkjenning. Klagers anførsler kunne klart ikke føre frem.
Driftsassistansen i Trøndelag v/13 kommuner (innklagede) gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av laboratorietjenester, nærmere bestemt analysetjenester for blant annet prøver av avløp, drikkevann, sedimenter og badevann. Klager anførte at endring av evalueringsmetode underveis i konkurransen, uklart konkurransegrunnlag for miljøkriteriet og manglende begrunnelse for kontraktstildeling innebar brudd på anskaffelsesregelverket.
Klagenemnda vurderte at det forelå feil ved den første og andre evalueringen, og utrykte at innklagede hadde anledning til å rette opp feil i evalueringen før kontraktsinngåelse. Det ble også vist til at oppdragsgivere kan ha plikt til å korrigere feil i slike situasjoner. Når det gjaldt den endelige evalueringen, så delte nemnda seg inn i et flertall og mindretall. Flertallet vurderte at vurderingen var innenfor de rettslige rammene som var oppstilt for evalueringen, mens mindretallet mente at innklagede hadde utøvd et nytt skjønn ved fastsettelsen av hvilke forhold som skulle evalueres, på hvilken måte og med hvilken innbyrdes vekt. Utfordringen var at verken valgte leverandør eller klager hadde gitt opplysninger i sine tilbud om hvordan transport av prøver frem til laboratoriene skulle foregå. I de to første evalueringsrundene hadde innklagede lagt til grunn forutsetninger om transport basert på bransjepraksis, noe som nemnda vurderte var uforenlig med prinsippet om forutberegnelighet. I den siste evalueringen, som nemndas flertall vurderte var korrekt, vurderte innklagede kun opplysningene som faktisk fremgikk av tilbudene.
Når det gjaldt konkurransegrunnlaget og tildelingskriteriet «Klima og miljø», så vurderte nemnda at dette var tilstrekkelig klart. Kriteriet etterspurte konkret informasjon med hensyn til transport og analyselaboratorier, og åpnet i tillegg for en skjønnsmessig og helhetlig vurdering av tiltak for å redusere klimabelastningen. Dermed kunne leverandørene oppnå uttelling for relevante miljøtiltak utover det som tildelingskriteriet nevnte konkret. Når det gjaldt begrunnelsesplikten, så vurderte nemnda at denne var tilstrekkelig. Ingen av klagers anførsler førte frem.
Porsgrunn kommune (innklagede) gjennomførte en intensjonskunngjøring, hvor det ble informert om at de hadde til hensikt å inngå kontrakt om medisinsk utstyr. Klager anførte at anskaffelsen ville utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse. Saken ble senere trukket.
Alver kommune (innklagede) gjennomførte en konkurranse etter forskriften del I for anskaffelse av 360-grader panoramabilder av kommunalt vegnett, som en enkeltanskaffelse. Klager anførte at valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist og at innklagede hadde tillatt ulovlige suppleringer av tilbudet.
Klagenemndas sekretariat bemerket at klagers tilbud var rangert som nummer tre i konkurransen. Siden de påberopte forholdene kun gjaldt i forhold til den leverandøren som ble tildelt kontrakten, og ikke ville påvirke klagers plassering i forhold til leverandøren som var rangert som nummer to, ville ikke klager kunne bli tildelt kontrakten selv om anførslene skulle føre frem. Klager ble derav avvist da klager ikke hadde saklig klageinteresse for anførslene.
Gjesdal, Time, Klepp, Strand, Bjerkreim, Hå og Hjelmeland kommune (innklagede) gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for kjøp av leker og formingsmateriell. Klager ble opprinnelig tildelt kontrakten, men innklagede oppdaget kort tid etter en uklarhet i klagers tilbud vedrørende hvorvidt den oppgitte prosentandelen for drivstoffteknologi ville forbli uendret gjennom hele avtaleperioden, uavhengig av eventuelle endringer i kjøretøysflåten. Innklagede ba derfor om en avklaring. Klager besvarte forespørselen med: «Vi bekrefter at denne ikke vil være uendret». På bakgrunn av dette avviste innklagede klagers tilbud i medhold av FOA § 24-8 (1) bokstav b, med henvisning til uklarhet knyttet til hvorvidt den angitte andelen for driftsteknologi ville være uendret gjennom hele avtaleperioden.
Klagenemnda vurderte om klagers tilbud var uklart eller ufullstendig på en slik måte at det kunne skape tvil om sammenligningen med øvrige tilbud, såkalt «relativ bedømmelsestvil». Etter nemndas vurdering måtte klagers svar, lest i sammenheng med innklagedes henvendelse og ordet «bekrefter», anses som en åpenbar skrivefeil. I lys av tilbudets øvrige innhold og sammenheng for øvrig, fremstod det klart at klager hadde til hensikt å bekrefte at den angitte prosentandelen ikke ville endres, til tross for eventuelle endringer i kjøretøyflåten. Klagenemnda kom på denne bakgrunn til at det ikke forelå noen avvik fra anskaffelsesdokumentene, og at innklagede derved hadde brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud.
Klager anførte at Sykehusinnkjøp HF (innklagede) hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse av pasienttransport, og at innklagede skulle ha avvist leverandøren det var inngått avtale med. Saken ble senere trukket.
Saken gjaldt om Sykehusinnkjøp HF (innklagede) hadde begått en ulovlig direkte anskaffelse. Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om anskaffelse av pasientreise-tjenester i Vestfold og Telemark, og inngikk kontrakt med Ferder Taxi AS (leverandør). Under gjennomføringen av kontrakten oppstod det en rekke mislighold, og klager anførte at innklagede hadde unnlatt å sanksjonere mislighold i tråd med føringer fra konkurransen, og derfor hadde endret den økonomiske balansen i kontrakten.
Klagenemnda kom til at den økonomiske balansen i kontrakten ikke hadde blitt endret og at innklagede ikke hadde begått en ulovlig direkte anskaffelse. Nemnda vurderte riktignok at valgte leverandør hadde brutt forutsetningene i konkurransegrunnlaget og på denne måten misligholdt kontrakten, men vurderte at innklagede hadde sanksjonert forholdet i tråd med den inngåtte avtalen.
Båtsfjord kommune (innklagede) gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av advokattjenester. Klager anførte at valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist, da valgte leverandør hadde levert CV-er for tre av sine advokater og dermed ikke forholdt seg til konkurransegrunnlagets antallsbegrensninger på to CV-er. Subsidiært anførte klager at innklagedes evaluering av valgte leverandørs tilbud var vilkårlig.
Klagenemnda vurderte at ordlyden i konkurransegrunnlaget tilsa at tildelingskriteriet «Tilbudt personell» skulle evalueres basert på innleverte CV-er og referanser for to advokater, og ikke flere. Leverandører som oppga flere advokater, måtte da selv velge hvilke to det skulle levere CV-er for. At det kunne oppgis flere navngitte ressurser enn det oppdragsgiver hadde angitt skulle inngå i evalueringen, endret ikke dette. Videre konkluderte nemnda med at å oversende flere enn to CV-er kunne gi en urimelig konkurransefordel, fordi anskaffelsen omfattet et bredt spekter av rettsområder.
Nemnda konstaterte at valgte leverandør leverte tre CV-er, og at innklagede hadde evaluert de to mest fordelaktige. Nemnda påpekte videre at dersom en leverandør får anledning til å synliggjøre merverdi utover kravene i konkurransegrunnlaget, må oppdragsgiver, for å oppfylle kravet til likebehandling og forutberegnelighet, håndtere dette på en forsvarlig måte, noe som ikke var tilfelle her. Nemnda viste til at man ikke kunne lese av konkurransegrunnlaget hvordan en overskridelse av CV-begrensningen skulle håndteres, og at oppdragsgiver i slike tilfeller skulle ha lagt det minst fordelaktige alternativet i tilbudet til grunn. Nemnda uttalte videre at de ikke ville gå nærmere inn i tilbudsevalueringen, all den tid det var slått fast at innklagede ikke hadde håndtert overskridelsen av CV-begrensningen på en forsvarlig måte, men at begrunnelsen som innklagede hadde gitt i forbindelse med klagebehandlingen fremsto som vilkårlig.
Klagen gjaldt påstand om ulovlig direkte anskaffelse. Arendal kommune (innklagede) tildelte en kontrakt om kjøp av omsorgsboliger uten først å kunngjøre anskaffelsen eller gjennomføre konkurranse i henhold til anskaffelsesregelverket. I utkastet til kjøpekontrakten så fremgikk det at omsorgsboligene skulle fordeles på to bygg, og at oppføringen av disse først ville starte når kontrakten var inngått.
Klager anførte at dersom innklagede nå inngikk kontrakt med valgte leverandør, så ville dette utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse. Anskaffelsen kunne ikke unntas regelverket etter FOA § 2-4 bokstav a, da omsorgsboligene ikke var oppført på kontraktstidspunktet, og det i realiteten dreide seg om en bygge – og anleggskontrakt, som da skal anskaffes i henhold til anskaffelsesforskriftens hovedregler. Videre ble det anført at rettspraksis om leiekontrakter ville ha begrenset overføringsverdi.
Klagenemnda viste til unntaksbestemmelsen i FOA § 2-4 bokstav a gjelder for både «erverv og leie» av eksisterende bygninger, og at unntaket av den grunn skal forstås på samme måte for kjøpekontrakter som for leiekontrakter. Det ble videre vist til at det følger av EU-domstolen at kontrakter om leie av bygninger som ikke er oppført på kontraktstidspunktet, etter omstendighetene også kan omfattes av unntaket.
Videre la nemnda til grunn at for å trekke grensen mellom leiekontrakter og bygge – og anleggskontrakter, så måtte det tas utgangspunkt i legaldefinisjonen av «bygge og anleggskontrakt» etter forskriftens § 4-1 bokstav d. Klagenemnda foretok deretter en konkret vurdering om innklagede hadde hatt «avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging» for boligene jf. FOA § 4-1 bokstav d. Etter en samlet vurdering av faktum, konkluderte nemnda med at dette ikke var tilfelle, og at kontrakten måtte likestilles med kontrakt om erverv av eksisterende bygninger som er unntatt anskaffelsesregelverket etter § 2-4 bokstav a. Klagenemnda la særlig vekt på at byggene allerede var prosjektert og at det forelå rammetillatelse, samt arten av kravene som var stilt og at kravene i liten grad fremstod tilpasset en bestemt brukergruppe.
Klagen gjaldt påstand om ulovlig direkte anskaffelse. Arendal kommune (innklagede) tildelte to kontrakter om kjøp av omsorgsboliger uten først å kunngjøre anskaffelsene eller gjennomføre konkurranse i henhold til anskaffelsesregelverket. Saken gjaldt en sammensatt kontrakt med flere kontrakts objekter. Det fremgikk blant annet av kontraktutkastene at det etter kontraktsinngåelsen skulle oppføres omsorgsboliger i leilighetsbygg/næringsarealer, og at tomten med omsorgsboligene skulle kjøpes av innklagede etter ferdigstillelse, før omsorgsboligene skulle videreformidles sluttbrukerne gjennom en borettslagsmodell.
Klager anførte at dersom innklagede nå inngikk kontraktene, så ville dette utgjøre ulovlige direkte anskaffelser. Anskaffelsene kunne ikke unntas regelverket etter FOA § 2-4 bokstav a, da omsorgsboligene ikke var oppført på kontraktstidspunktet, og det i realiteten dreide seg om bygge – og anleggskontrakter, der innklagede hadde avgjørende innflytelse på arbeidets art og planlegging. Anskaffelsen måtte derav gjennomføres etter reglene i anskaffelsesforskriftens del III.
Vurderingen for klagenemnda ble tilsvarende som i ovennevnte oppsummering av sak 2025/1435. Klagenemnda viste først til at unntaksbestemmelsen i FOA § 2-4 bokstav a gjelder for både «erverv og leie» av eksisterende bygninger, og at unntaket av den grunn skal forstås på samme måte for kjøpekontrakter som for leiekontrakter. Det ble videre vist til at det følger av EU-domstolen at kontrakter om leie av bygninger som ikke er oppført på kontraktstidspunktet, etter omstendighetene også kan omfattes av unntaket.
Videre la nemnda til grunn at for å trekke grensen mellom leiekontrakter og bygge – og anleggskontrakter, så måtte det tas utgangspunkt i legaldefinisjonen av «bygge og anleggskontrakt» etter forskriftens § 4-1 bokstav d. Klagenemnda foretok deretter en konkret vurdering for hver av de to anskaffelsene, og tok stilling til om innklagede hadde hatt «avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging». Etter en samlet vurdering av faktum, konkluderte nemnda med at dette ikke var tilfelle, og at kontraktene måtte likestilles med kontrakt om erverv av eksisterende bygninger som er unntatt anskaffelsesregelverket etter § 2-4 bokstav a.
Bjørnafjorden kommune (innklagede) gjennomførte en rekke direkte kjøp av helsevikarer, fordelt på flere kommunale enheter og fra ulike leverandører, uten kunngjøring. Selv om innklagede allerede hadde en rammeavtale for helsevikartjenester, oppstod det flere situasjoner der leverandørene ikke kunne levere nødvendig etterspurt personell. Innklagede valgte da å gå direkte ut i markedet for å dekke sitt behov. Klager anførte at disse kjøpene utgjorde ulovlige direkte anskaffelser.
Klagenemnda var enig med klager i at innklagede hadde brutt anskaffelsesregelverket ved å foreta ulovlige direkte anskaffelser av helsevikarer. Til sammen hadde innklagede kjøpt tjenester fra ulike vikarbyråer for over 31 millioner kroner.
Klagenemnda fastslo først at anskaffelsene måtte klassifiseres som «særlige tjenester» fremfor «helse- og sosialtjenester». Hvilken klassifisering anskaffelsen fikk hadde betydning for når kunngjøringsplikten inntrådte. Videre hadde innklagedes ulike kommunale enheter foretatt innkjøpene til ulike verdier, og ved flere kontraktsinngåelser. Nemnda vurderte at totalverdien for kjøpene måtte beregnes separat for hver driftsenhet som hadde gjennomført dem, og at verdien for kjøpene innad for hver driftsenhet måtte beregnes samlet da kjøpene var å anse som liknende kontrakter. Nemnda kom også til at ingen av forskriftens unntak kom til anvendelse.
Etter å ha vurdert omfanget av kjøpene hos de ulike driftsenhetene, konkluderte nemnda med at flere hadde gjennomført ulovlige direkte anskaffelser. Til tross for lovbruddet besluttet nemnda å ikke ilegge overtredelsesgebyr. Det ble vurdert at innklagede ikke hadde opptrådt grovt uaktsomt, og nemnda la vekt på at det foreligger uklarheter i markedet om korrekt CPV-kode for kjøp av helsevikarer, og dermed hvilken terskelverdi som gjaldt, samt at innklagede etter det opplyste hadde forsøkt å ivareta konkurransen ved å invitere flere tilbydere, og fordele kjøpene på flere leverandører.
Sykehusinnkjøp HF (innklagede) gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtaler om ikke-akutt pasienttransport til Helse Bergen, der det skulle inngås en rammeavtale per delkontrakt, til sammen 16 delkontrakter. Christiania Taxi Bergen AS (klager 1) ble først tildelt flere delkontrakter, men ble senere avvist fra konkurransen, fordi selskapet, til tross for revisjonsplikt, hadde valgt bort revisor i strid med aksjeloven § 7-6. Avvisningen ble hovedsakelig begrunnet med at kvalifikasjonskravet til økonomisk og finansiell kapasitet ikke var oppfylt som følge av brudd på revisjonsplikten. Klager 1 anførte at det hverken forelå avvisningsplikt eller avvisningsrett. Taxi 1 AS (klager 2) anførte at en annen tilbyder, som var tildelt to delkontrakter, skulle ha vært avvist grunnet vesentlig avvik ettersom de ikke oppfylte minstekrav til kapasitet.
Klagenemnda vurderte at klager 1 hadde levert tilstrekkelig dokumentasjon, herunder kredittvurdering med en kredittrating som tilsvarte B eller bedre, og oppfylte dermed kvalifikasjons -og dokumentasjonskravene som var satt. Risikoen for feil ved kredittvurderingen som følge av manglende revisjon var ikke avgjørende, og det var heller ikke sannsynliggjort at bruddet på revisjonsplikten faktisk hadde medført at grunnlaget for kredittvurderingen var uriktig. Videre var det heller ikke sannsynliggjort at klager 1 hadde begått alvorlige feil som medførte tvil om deres yrkesmessige integritet, jf. FOA § 24-2(3) bokstav i, særlig da feilen bygget på god tro etter råd fra revisor og godkjenning fra Foretaksregisteret. På denne bakgrunn konkluderte nemnda med at innklagede verken hadde plikt eller rett til å avvise klager 1. Som følge av nemndas konstatering av brudd på regelverket ved å avvise klager 1, vurderte nemnda at klager 2 ikke lenger hadde et reelt behov for å få avgjort sine anførsler, da klager 2 uansett ikke ville blitt tildelt kontrakt. Kravet til saklig klageinteresse var dermed ikke oppfylt.
Norsk Rikskringkasting AS (innklagede) gjennomførte en konkurranse med forhandling for anskaffelse av arkitekt til «Prosjekt Normannsløkka» i forbindelse med flytting av hovedkontor. Klager anførte at valgte leverandør, på bakgrunn av tidligere oppdrag for innklagede, hadde en urimelig konkurransefordel som ikke var utjevnet. Det ble også anført brudd på regelverket grunnet manglende reelle forhandlinger av tildelingskriteriet «Løsningsforslag».
Klagenemnda vurderte først om innklagede hadde brutt prinsippet om likebehandling ved å ikke utjevne eventuelle konkurransefordeler. Valgte leverandør hadde bistått innklagede som reguleringsarkitekt i en tidlig prosjektfase, og blant annet utarbeidet et planforslag og bistått med å utarbeide hovedfunksjonsprogram (HFP). Nemnda la til grunn at dette i utgangspunktet ga valgte leverandør en konkurransefordel.
Nemnda vurderte imidlertid at innklagede hadde iverksatt flere tiltak for å utjevne konkurransefordelen, og herunder blant annet ved å gjøre dokumenter tilknyttet planforslaget og hovedfunksjonsprogrammet (HFP) tilgjengelig for alle tilbyderne sammen med konkurransegrunnlaget, samt ved å gi leverandørene en lang frist på fire måneder til å levere løsningsforslag. Det var heller ikke sannsynliggjort at valgte leverandør hadde særskilt konkurransefordel gjennom kontakt med innklagede under reguleringsarbeidet.
Når det gjaldt klagers anførsel om manglende reelle forhandlinger, viste nemnda til at innklagede hadde forbeholdt seg retten til å tildele kontrakten uten forutgående forhandlinger etter FOA § 23-7(5). At innklagede hadde angitt konkurranseformen som et av de konkurranseutjevnende tiltakene, kunne heller ikke tolkes slik at innklagede hadde en ubetinget plikt til å forhandle om alle sider ved tilbudet. Leverandørene ble videre informert om at forhandlingene kun ville gjelde pris, og ble bedt om å gi beskjed dersom de hadde innvendinger, og klager hadde ikke det.
Klager leverte et løsningsforslag med store avvik fra rammene i konkurransegrunnlaget, og hadde selv opplyst om at de ønsket å utfordre reguleringsrammene som hadde vært gjenstand for sterk kritikk i offentligheten. Klagenemnda bemerket at når klager valgte å levere et forslag som bevisst avvek fra føringene, kunne de ikke med rimelighet forvente at innklagede skulle åpne for forhandlinger om dette.
Innklagedes forbehold mot forhandlinger, og klagers aksept av at det ville forhandles utelukkende om pris, tilsa at klager ikke kunne ha en rimelig forventning om forhandlinger eller veiledning knyttet til tildelingskriteriet «Løsningsforslag».
Oslo kommune bydel 12 Alna (innklagede) gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for opparbeidelse av park på Furuset Torg nord. Klager anførte at det forelå flere regelbrudd, blant annet at evalueringsmodellen ikke var tilstrekkelig angitt på forhånd, at begrunnelsen for tildelingen var mangelfull, at flere leverandører fikk identiske poengsummer på flere tildelingskriterier, og at det var lagt vekt på utenforliggende hensyn i tilbudsevalueringen. Videre anførte klager at innklagede hadde rett til å avvise valgte leverandørs tilbud som følge av at tilbudet hadde unormalt lav pris, og at den tilbudte fremdriftsplanen ikke var realistisk. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt begrunnelsesplikten. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem.
Av meddelelsesbrevet fulgte det at tilbudsevalueringen ble «gjennomført basert på de parametere [som var] gjengitt i evalueringsmatrisen», og evalueringsmatrisen var vedlagt. Klagenemnda fant det klart at den samtidige begrunnelsen for tildelingen ikke oppfylte forskriftens krav i § 10-1. Begrunnelsen ga ikke uttrykk for de vurderingene som faktisk var gjort, men anga kun hvor mange poeng leverandørene fikk på de ulike tildelingskriteriene og underkriteriene. Bruddet ble imidlertid rettet opp ved to etterfølgende begrunnelser. Selv om de etterfølgende begrunnelsene var knappe og i liten grad påpekte konkrete egenskaper ved valgte leverandørs tilbud, så ville leverandørene ved bruk av evalueringsmatrisen og de etterfølgende begrunnelsene likevel være i stand til å vurdere om evalueringen var gjort i tråd med regelverket. Nemnda konkluderte med at i lys av at tildelingskriteriene var utformet på en lite skjønnsmessig måte og at anskaffelsen fulgte forskriftens del II, var begrunnelsen tilstrekkelig.
Bli den første til å kommentere på "Nytt og nyttig fra anskaffelsesretten"