Av Torgeir Overøye, advokat, Deloitte Advokatfirma AS
Offentlige anbudskonkurranser vil tidvis gjøre det nødvendig for to eller flere leverandører å samarbeide om å inngi felles tilbud, særlig ved store bygge- og anleggskontrakter. Konkurransetilsynet og Høyesterett har lagt til grunn en streng tolkning av konkurransereglene i sin bedømmelse av slike prosjektsamarbeid. EU-kommisjonen har på sin side vedtatt nye retningslinjer som innebærer en vesentlig mer pragmatisk tilnærming enn det som til nå er lagt til grunn av Konkurransetilsynet og Høyesterett, som vil fremtvinge en ny håndhevingspraksis i Norge. Dette får også innvirkning på oppdragsgiveres avvisningsrett etter anskaffelsesregelverket.
Dagens (strenge) praksis i Norge
Prosjektsamarbeid utgjør flertallet av Konkurransetilsynets overtredelsessaker de siste årene. Konkurransetilsynet håndhever bl.a. forbudet mot ulovlig samarbeid i konkurranseloven § 10, som retter seg mot konkurransebegrensende avtaler mellom to eller flere foretak. Ettersom samarbeid mellom to eller flere konkurrenter om et felles tilbud nødvendigvis også innebærer et samarbeid om pris og/eller markedsdeling, som nesten uten unntak er forbudt etter konkurranseloven § 10, har Konkurransetilsynet konsekvent slått ned på slike samarbeid dersom samarbeidspartene ville ha hatt en reell mulighet til å inngi separate bud på prosjektet.
Samarbeid mellom aktører i ulike bransjer (f.eks. entreprenør og rørleggerfirma) er derimot tillatt. Regelverket i dag er imidlertid lagt opp slik at samarbeid kan være forbudt selv om man ikke har mulighet til å inngi selvstendig tilbud – dersom man har evne til å utvide kapasiteten og/eller kompetansen nok til at man likevel kan inngi tilbud. Har man denne muligheten vil man likevel anses som potensielle konkurrenter. Hvorvidt partene kan utvide kapasiteten og/eller kompetansen vil i stor grad bero på kommersielle vurderinger som partene må gjøre før inngåelsen av prosjektsamarbeid. Og det er særlig her Konkurransetilsynet, med tilslutning fra Høyesterett, har lagt til grunn en streng vurdering av partenes muligheter til å tilegne seg nødvendig kapasitet/kompetanse.
Nye retningslinjer fra EU-kommisjonen
EU-kommisjonen vedtok den 1. juni 2023 nye retningslinjer for horisontale samarbeidsavtaler, det vil si avtaler som omfattes av konkurranseloven § 10. I de nye retningslinjene, er det gitt oppdatert veiledning om prosjektsamarbeid. En vesentlig forskjell fra Konkurransetilsynets veileder om prosjektsamarbeid er at EU-kommisjonen i langt større grad fokuserer på når slike samarbeid er lovlige, fremfor gjentakende å vise til en presumsjon om at prosjektsamarbeid er ulovlig.
EU-kommisjonen klargjør når to foretak må anses som potensielle konkurrenter. Retningslinjene fremhever at det må foretas en realistisk vurdering av om en eller flere parter i samarbeidet vil kunne by på kontrakten alene, hvor leverandørens størrelse og kompetanse, grad av finansiell risiko og investeringsbehov, og nåværende og fremtidig kapasitet i lys av kontraktens krav er sentrale momenter for vurderingen. Konkurransetilsynets vurderingsmomenter knyttet til tilegnelse av kapasitet/kompetanse, nevnes ikke.
Det er også interessant at EU-kommisjonen redegjør for når samarbeid mellom aktører som hver for seg kunne inngitt tilbud på kontrakten likevel er lovlig. Dette krever at partene, i tråd med konkurranseloven § 10 tredje ledd, kan dokumentere at samarbeidet tilfører oppdragsgiver effektivitetsgevinster i form av lavere pris, bedre kvalitet og/eller forbedret gjennomføringsevne. Dette forutsetter at gevinstene kommer forbrukere til gode og etter en avveining oppveier samarbeidets konkurransebegrensninger. Konkurransetilsynet har på sin side generelt vært avvisende til effektivitetsgevinster ved prosjektsamarbeid, uavhengig av partenes dokumentasjon og intensjoner.
Lavere terskel for prosjektsamarbeid får betydning for avvisningsspørsmål
Etter anskaffelsesforskriften § 24-2(3) bokstav e kan en oppdragsgiver avvise en leverandør, med mindre avvisningen vil være uforholdsmessig, dersom oppdragsgiver «har klare holdepunkter for at leverandøren har inngått avtaler med hensikt å vri konkurransen». Avtaler som er forbudt etter konkurranseloven § 10 vil typisk rammes av bestemmelsen.
Formuleringen «klare holdepunkter» innebærer en viss terskel før avvisning kan skje, og det vil ikke være tilstrekkelig om oppdragsgiver kun har en mistanke om et ulovlig prosjektsamarbeid. Oppdragsgiver kan bruke avklaringsadgangen i FOA § 23-5, jf. § 24-10(2), før det tas endelig stilling til avvisningsspørsmålet.
Etter vår vurdering vil de nye retningslinjene fra EU-kommisjonen gjøre det ytterligere vanskelig for oppdragsgivere å ta stilling til avvisningsspørsmål ved ulovlig samarbeid, ettersom retningslinjene legger opp til en mer pragmatisk og mindre formalistisk tilnærming enn tidligere. Dersom leverandørene enten i tilbudet eller på forespørsel fra oppdragsgiver redegjør for at effektivitetsgevinstene samarbeidet medfører for oppdragsgiver oppveier konkurransebegrensningene, vil en eventuell avvisning kunne havne i konflikt med forholdsmessighetskravet i forskriften.
Det vil sannsynligvis være en enklere vurdering dersom konsortiet uansett ikke innstilles som valgt leverandør, sml. det som var tilfellet i Taxi-saken (HR-2017-1229-A), hvor oppdragsgiver varslet Konkurransetilsynet uten at de samarbeidende taxiselskapene ble avvist.
Oppsummering
Konkurransetilsynet har fast og langvarig praksis i å tilpasse seg nye retningslinjer fra EU, og vi forventer at de nye horisontale retningslinjene fører til at nåværende veileder om prosjektsamarbeid revideres eller trekkes tilbake av Konkurransetilsynet etter at retningslinjene trer i kraft (forventet ila sommeren).
Med de nye retningslinjene fra EU-kommisjonen innføres det en betydelig mer pragmatisk tilnærming til prosjektsamarbeid enn det som har vært tilfelle i Norge. Dette vil gjøre det lettere for norske entreprenører og tilbydere å inngi tilbud på store kontrakter som til i dag har medført uhåndterlig kommersiell og finansiell risiko for enkeltaktører. Selv om en leverandør kunne inngitt tilbud alene, vil effektivitetsgevinster i form av lavere pris, bedre kvalitet og/eller forbedret gjennomføringsevne likevel gjøre samarbeid lovlig.
Ettersom den relevante avvisningsbestemmelsen oppstiller et krav om forholdsmessighet, vil det være mer krevende for oppdragsgivere å ta stilling til avvisningsspørsmål ved mistanke om ulovlig samarbeid etter konkurranseloven § 10 i lys av de nye retningslinjene. Leverandører må derimot være i stand til å dokumentere samarbeidets lovlighet på forespørsel fra oppdragsgiver, og oppdragsgivere bør benytte seg av avklaringsadgangen i anskaffelsesforskriften før det tas stilling til avvisningsspørsmålet.
Bli den første til å kommentere på "Offentlige oppdragsgivere bør merke seg nye retningslinjer om prosjektsamarbeid"