Av Peter Aadland, advokatfullmektig, CMS Kluge Advokatfirma AS
Hvilke regler gjelder når offentlige oppdragsgivere vil forlenge en avtale inngått etter regelverket for offentlige anskaffelser? I sak 2018/479 tok Kofa et steg i en ny, og – etter min mening – riktig retning, men i sak 2021/889 tar klagenemnda tilsynelatende et steg tilbake igjen.
Ikke sjelden hender det at en eksisterende kontrakt forlenges, uten at dette har hjemmel i kontrakten, for eksempel i en opsjon. Rettskildene ga tidligere uttrykk for at enhver slik forlengelse av kontrakten ville utgjøre en ny kontrakt i anskaffelsesregelverkets forstand. Hvis forlengelsen var over kunngjøringspliktig terskelverdi, ville den dermed uten videre bli ansett som en ulovlig direkte anskaffelse, jf. eksempelvis Kofa i sak 2011/8 med videre henvisninger.
I Kofa-sak 2018/479 pekte klagenemnda ut en ny kurs. Saken gjaldt kontrakter om drift av asylmottak, som var forlenget ut over det kontraktene ga hjemmel for. Den ene kontrakten, som gjaldt drift av Leira asylmottak, ble forlenget med fem måneder. Verdien på forlengelsen var 7,4 MNOK, som er over den kunngjøringspliktige EØS-terskelverdien for helse- og sosialtjenester i anskaffelsesforskriften § 5‑3 (2).
Spørsmålet for nemnda var om denne forlengelsen utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse.
Det var ikke tvilsomt at kontrakten ikke ga hjemmel for ytterligere forlengelser. Det var videre ikke anført, og klagenemnda fant heller ikke holdepunkter for, at forskriften § 28‑1 (1) bokstav a til e ga hjemmel for å forlenge avtalen.
Tidligere ville en slik forlengelse som nevnt uten videre bli ansett som en ulovlig direkte anskaffelse. Denne praksisen ville nemnda i sak 2018/479 bort fra, og uttalte i avsnitt 37 at:
«Klagenemnda har i sakene 2009/97, 2011/8, 2011/209 og 2011/220 lagt til grunn at en forlengelse av en avtale ut over den varigheten som er opplyst i anskaffelsesdokumentene, utgjør en ulovlig direkte anskaffelse. Denne praksisen gjaldt imidlertid rettstilstanden under den tidligere forskriften, og var basert på uttalelser i tidligere forarbeider og daværende litteratur».
I sak 2018/479 vurderer klagenemnda i stedet om kontrakten om drift av Leira asylmottak ble vesentlig endret som følge av forlengelsen, jf. anskaffelsesforskriften §§ 28‑1 (1) bokstav f og 28‑2.
Dette svarer klagenemnda nei på, jf. avgjørelsen i avsnitt 42.
Forlengelsen av driften på Leira asylmottak, ble altså ansett som en lovlig (ikke vesentlig) endring av den opprinnelige kontrakten, til tross for at den var over kunngjøringspliktig terskelverdi.[1]
Det avgjørende for om en forlengelse representerer en ny kontrakt, og potensielt en ulovlig direkte anskaffelse, sier Kofa, er altså ikke bare om den er over kunngjøringspliktig terskelverdi, men om forlengelsen utgjør en vesentlig endring.
Dette er etter mitt syn en fornuftig løsning. Denne løsningen stemmer for øvrig godt med den utviklingen i Kofa- og rettspraksis som har funnet sted når det gjelder inngåelse av en kontrakt etter utløpet av vedståelsesfristen, jf. eksempelvis Kofas avgjørelse i sak 2020/621 avsnitt 29, med videre henvisning til LH-2014-189202. Slike kontraktsinngåelser ble tidligere uten videre ansett som ulovlige direkte anskaffelser, men skal nå vurderes konkret: Spørsmålet er om det har ført til en vesentlig endring av grunnlaget for konkurransen, eller leverandørens opprinnelige tilbud.[2]
I sak 2021/889 tar klagenemnda tilsynelatende et steg tilbake. Saken gjaldt en rammeavtale om kjøp av badeartikler for videresalg i svømmehaller, som løp ut i juli 2019. I den tro at det fortsatt forelå en gyldig rammeavtale, fortsatte oppdragsgiver å kjøpe badeartikler helt frem til mai 2021.
Spørsmålet var om oppdragsgiver med dette hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.
For å svare på det, viser klagenemnda til noen av de samme avgjørelsene som det ble vist til i sak 2018/479, hvor avtaleforlengelsene ble ansett som inngåelser av nye kontrakter. Klagenemnda viser også til 2005-utgaven av boken til Sue Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement:
«I «The Law of Public and Utilities Procurement», 2005, side 292-293, uttaler Sue Arrowsmith følgende om partenes adgang til å forlenge en kontrakt:
«The most straightforward case is where the possibility of extension was not referred to in the notice. As a general rule, this probably involves a new «contract» under the regulations, so that the regulations must be followed if the extension exceeds the threshold (as will often be the case under the aggregation rules). This will apply regardless of whether the original contract was subject to the regulations, since the value and status of the new contract alone is relevant»» (min utheving).
Etter denne gjennomgangen uttaler klagenemnda at «kjøp av badeartikler etter avtalens utløp [innebærer] dermed en ny anskaffelse som skal tildeles i tråd med regelverket».
Sak 2018/479 blir ikke nevnt.
Slik jeg leser dette, går Kofa tilbake til den strenge normen som fremgår av sak 2011/8 m.fl.: Så sant forlengelsen 1) er over kunngjøringspliktig terskelverdi, og 2) ikke har hjemmel i kontrakten, representerer det en ulovlig direkte anskaffelse.
Dette synspunktet er i så fall et annet enn det klagenemnda la til grunn til sak 2018/479, som nemnda i sak 2021/889 altså ikke nevner.
Det er også et annet synspunkt enn det Sue Arrowsmith synes å legge til grunn i den nyeste utgaven av boken sin, jf. The Law of Public and Utilities Procurement – Volume 1 (3rd edition 2014) side 584. Om lovligheten av å gjennomføre endringer (inkludert forlengelser) som overstiger kunngjøringsplikt terskelverdi, skriver hun følgende:
«It is submitted that, based on a principle of proportionality, which acknowledges the need to make adjustments to arrangements, whilst changes that are below a certain value and which do not exceed the threshold are presumed not to be considerable, other changes are not necessarily or even generally so; this is, rather, to be assessed on the facts of each case [….]» (min utheving).
Ifølge Arrowsmith beror altså adgangen til å endre en kontrakt, for eksempel i form av en forlengelse, på en helt konkret vurdering. Noen hovedregel om at en forlengelse som overstiger kunngjøringspliktig terskelverdi, i utgangspunktet skal anses som en vesentlig endring – og dermed en ny kontrakt – gjelder ikke.[3]
I sak 2021/889 kom spørsmålet riktig nok ikke helt på spissen: Kjøpene som oppdragsgiver hadde gjort i perioden juli 2019, da avtalen løp ut, og frem til mai 2021, var uansett under kunngjøringspliktig terskelverdi.
Klagers påstand om ulovlig direkte anskaffelse, førte dermed ikke frem. Måten klagenemnda resonnerer på før den kommer frem til denne konklusjonen, indikerer imidlertid at nemnda fortsatt – i hvert fall som et utgangspunkt – uten videre ser på avtaleforlengelser som «nye» kontrakter i anskaffelsesregelverkets forstand.
Det rettslige landskapet er i det hele tatt uklart, og som offentlig oppdragsgiver bør man uansett tenke seg om en ekstra gang før man forlenger en eksisterende kontrakt uten at det hjemmel for dette i kontrakten. Jo lenger kontraktsforlengelsen er, desto større risiko er det for at Kofa eller en domstol vil anse forlengelsen som en ulovlig direkte anskaffelse.
[1] Som Thue/Buan noterer seg, tyder avgjørelsen altså på at klagenemnda var i ferd med å «myke opp» den strenge praksisen fra tidligere, jf.lovkommentaren (Rettsdata) til anskaffelsesforskriften § 28-2 bokstav c (note 506).
[2] Da mangler det bare at Kofa tar et oppgjør med den gamle læren om oppsigelsesplikt, jf. blant annet kritikken til Kristian Strømsnes i «Uten virkning» – Vilkår for og virkninger av at en kontrakt etter en offentlig anskaffelse kjennes «uten virkning» på side 208 og utover.
[3] I motsatt retning, se Marianne Dragsten, Anskaffelsesforskriften (Lovkommentar, Juridika) § 28-2Vesentlige endringer, punkt 2.4.2 («Særlig om forlengelse av kontraktsperioden»): «En forlengelse av kontrakten ut over det som er hjemlet i kontrakten, vil som hovedregel være en vesentlig endring […]» (min utheving).
Jeg ser ikke hva slags avtale det dreier seg om for 2018-saken. For 2021-saken dreier det seg om en rammeavtale. Det foreligger vel andre hensyn knyttet til rammeavtaler, hvor det ikke er skjønn knyttet til forlengelser. Det er vel ikke tillatt overhode, da man har et gyldig alternativ, å inngå ordinær avtale. Men, mulig jeg husker feil fra den gangen jeg gikk inn i materien der.