Oversikt over de viktigste avklaringene om miljøbestemmelsen i FOA § 7-9

Av advokat Tonje Platou, CMS Kluge Advokatfirma

I snart 1,5 år har den kontroversielle regelen som forplikter oppdragsgivere å vekte klima og miljø 30 % i offentlige anskaffelser eksistert. I løpet av de nærmeste ukene vil vi få vite om departementet fjerner regelen i ny anskaffelseslov eller om regelen blir med oss videre.

Får regelen videre liv har KOFA i flere avgjørelser kommet med uttalelser som vil få betydning for tolkningen da KOFA kan sies å ha «slipt» av de mest kontroversielle kantene av bestemmelsen. Under følger en oversikt over de viktigste avklaringene.

• Oppstiller FOA § 7-9 fjerde ledd en forpliktelse om hvor ambisiøst klima- og miljøkravet må være?

I KOFA-sak 2024/1387, under tolkningen av om det var «klart» at minstekrav medførte bedre klima- og miljøgevinst enn tildelingskriterier, la nemnda til grunn at bestemmelsen ikkeoppstiller en kvalitativ forpliktelse om hvor godt klima- og miljøkravet må være.

Ordlyden «klart» retter seg altså mot at det er selve effekten på klima og miljøsom objektivt sett må være bedre og det er tilstrekkelig at effekten er minimalt bedre, jf. KOFA-sak 2025/0322 og KOFA-sak 2024/1387.

Det er likevel verdt å merke seg følgende: for at klima- og miljøeffekten objektivt sett skal være bedre vil det ha stor betydning hvorvidt et minstekrav er strengt eller mindre strengt opp mot hva markedet kan tilby. På den måten kan man likevel si at det (indirekte) er et krav om hvor ambisiøst kravet må være gjennom dets effekt.

• Må krav til ytelsen være oppstilt i kravspesifikasjonen for at vilkårene i FOA § 7-9 fjerde ledd er oppfylt?

KOFA har slått fast at det er selve innholdet i kravet som er avgjørende – ikke om kravet er stilt i kravspesifikasjonen. I KOFA-sak 2024/639 hadde oppdragsgiver oppstilt to kvalifikasjonskrav som nemnda mente innholdsmessig knyttet seg til kontraktsutførelsen og at kravene i realiteten var å regne som tekniske krav til ytelsen. Nemnda la derfor til grunn at de aktuelle kravene kunne inngå i vurderingen av om unntaket i § 7-9 fjerde ledd var oppfylt.

I KOFA-sak 2025/0356 kom ikke krav til ytelsen frem av kravspesifikasjonen, men nemnda uttaler at det er uten betydning om kravet er plassert i dokumentet som er benevnt som kravspesifikasjon «all den tid kravet kommer klart og tydelig frem, og som nevnt retter seg mot egenskapene til tjenesten».

• Skal både klima og miljø hensyntas etter FOA § 7-9 eller er dette alternative hensyn?

Klagenemnda uttaler i sak 2024/639 at kravene skal ha som mål å redusere anskaffelsens samlede klimaavtrykk «eller» miljøbelastning. Klimaavtrykk og miljøbelastning er derfor etter ordlyden alternative hensyn. Det tilsier at det er opp til oppdragsgiver i den enkelte anskaffelse å vurdere hvilke hensyn oppdragsgiver vil fremme gjennom sine krav/kriterier.

• Når er det «klart» at minstekrav gir bedre klima- og miljøeffekt enn tildelingskriterier?

I KOFA-sak 2024/1387 kom nemnda til at unntaket i FOA § 7-9 fjerde ledd var oppfylt slik at 30 % vekting av klima og miljø kunne erstattes med krav i kravspesifikasjonen. I nylig avsagt KOFA-sak 2025/0322 kom nemnda til motsatt resultat og konstaterte brudd på bestemmelsen. I begge saker var Sykehusinnkjøp HF oppdragsgiver.

Den første saken, som omhandlet rammeavtale for blæreskannere, hadde Sykehusinnkjøp i kravspesifikasjonen stilt minstekrav om forventet levetid på minimum 10 år for blæreskannere. Klima og miljø var ikke vektet 30 %, noe klager anførte var brudd på FOA § 7-9. Den andre saken omhandlet rammeavtale for utstyr og infrastruktur for passiv sporing, lokalisering og omgivelsesmålinger for helseforetak i Helse Sør-Øst. Det var valgt en kombinasjon av minimumskrav (batterilevetid på 5 år på trådløse temperatursensorer og til bruk av batterier som oppfylte batteriforordningen) og tildelingskriterier der miljø var vektet mindre enn 30 %.

Under tolkningen av unntaket uttaler KOFA i sak 2024/1387 at «intuitivt synes bestemmelsen ikke logisk; tildelingskriterier er i seg selv relative, mens krav er absolutte. Dermed vil det å stille krav være eneste måte å sikre at et gitt klima- og miljøhensyn oppnås, og i sin natur er krav derfor bedre egnet til å benytte i en konkurranse». Dette under forutsetning av at markedet er modent for minstekravet.

I den konkrete vurderingen må oppdragsgiver kartlegge hvilke klimaavtrykk og miljøbelastninger anskaffelsen har, og hvilke klima- og miljøhensyn som vil ha effekt på disse. Ved prøvingen av om vilkåret i forskriften § 7-9 fjerde ledd tar nemnda utgangspunkt i innklagedes begrunnelse, jf. KOFA-sak 2025/0322.

De springende punkt mellom hvorfor nemnda kommer til motsatt resultat i de to sakene er etter mitt syn i) markedets modenhet, ii) hvor strengt minstekravet som ble stilt var, og iii) innholdet i oppdragsgivers begrunnelse.

I sak 2024/1387 legger nemnda vekt på at det er snakk om et strengt minstekrav og at nemnda ikke finner grunn til å tvile på oppdragsgivers egne vurderinger av markedets modenhet. Nemnda konkluderer med at det stilte minstekravet klart ville gi bedre klima- og miljøeffekt da det ville sikre oppnåelse av en minste levetid sammenlignet med å vekte samme kriterium 30 %.

I sak 2025/0322 fulgte det av oppdragsgivers begrunnelse at klima- og miljøbelastningen var identifisert og at oppdragsgiver hadde vurdert det som mest hensiktsmessig å kombinere minstekrav med et lavt vektet tildelingskriterium. Det fulgte imidlertid ikke av begrunnelsen hvorfor denne løsningen skulle lede til en bedre effekt på klima og miljø. Manglende dokumentering, sett sammen med at nemnda anser minimumskravet for å være «vesentlig lavere» enn det markedet kunne tilby, gjør at nemnda ikke kan se hvordan minstekravet skulle lede til en bedre effekt på klima og miljø enn 30 % vekting. Nemnda konkluderer derfor med at det foreligger brudd på bestemmelsen.

Det er verdt å merke seg at KOFA i den siste saken unnlater å vurdere om unntaket i FOA § 7-9 fjerde ledd var oppfylt ved en kombinasjon av krav og kriterier, slik nemnda konkluderer med i sak 2024/639 (se nedenfor). Det blir spekulasjon, men det ville muligens KOFA gjort dersom minstekravet var stilt noe høyere?

Avgjørelsene viser viktigheten av at vurdering av klima- og miljøbelastning i den konkrete anskaffelse, vurdering av markedets modenhet og helt konkret hvorfor oppdragsgiver mener det gir bedre effekt på klima og miljø å velge en bestemt løsning i anskaffelsen, må fremkomme av begrunnelsen. Anses vurderingene som forsvarlige, tilsier avgjørelsene at KOFA vil være tilbakeholdne i overprøvingen. I denne retning, se også KOFA-sak 2025/0356 der nemnda ikke fant grunn til å tvile på oppdragsgivers egne vurderinger – det selv om oppdragsgiver ikke hadde gjennomført markedsundersøkelser.

• Kan unntaket i FOA § 7-9 fjerde ledd oppfylles ved kombinasjon av krav og kriterier?

I KOFA-sak 2024/639 kommer nemnda til at unntaket i FOA § 7-9 fjerde ledd var oppfylt da oppdragsgiver hadde stilt to kvalifikasjonskrav knyttet til miljø, samt vektet miljø 15 %. Ved at oppdragsgiver hadde stilt krav til ytelsen (gjennom kvalifikasjonskravene) ogvektet miljø 15 % mente KOFA at den samlede effekten av krav og kriterier«klart» var bedre enn 30 % vekting.

KOFA legger altså til grunn at oppdragsgiver ikke bare er innenfor unntaket dersom det er «klart» at krav i kravspesifikasjonen gir bedre miljø- og klimagevinst enn 30 % vekting. Oppdragsgiver er også innenfor unntaket dersom en kombinasjon av krav og kriterier gir bedre klima- og miljøeffekt enn 30 % vekting, noe som går imot hva som følger av DFØs veileder. Grunnlaget for tolkningen finner nemnda i formålet med hovedregelen og unntaket (avsnitt 30).

Etter mitt syn innebærer avgjørelsen i realiteten at hovedregelen «flyttes» ved at oppdragsgiver da sjeldent vil være forpliktet til å vekte et miljøkriterium 30 % så lenge forsvarlige vurderinger bak minstekravet i kombinasjon med kriteriet fremkommer.

• Innebærer brudd på FOA § 7-9 avlysningsplikt?

I sak 2025/0322 (der det forelå brudd) tok ikke nemnda stilling til avlysning da avlysningsplikt ikke var anført, men nemnda uttaler at feilen kunne ha påvirket resultatet av konkurransen. Det er vel i utgangspunktet vanskelig å se hvordan oppdragsgiver kunne ha rettet opp i feilen på annen måte enn ved avlysning. Det er likevel litt interessant å spørre seg – i og med at nemnda legger vekt på manglende dokumenterte vurderinger fra oppdragsgiver – om oppdragsgiver i denne saken kunne ha reparert noe av feilen ved å utfylle egen begrunnelse.

For hva gjelder manglende begrunnelse, svarer nemnda at dette ikke medfører avlysningsplikt i KOFA-sak 2024/639. I saken forelå det brudd på begrunnelsesplikten da begrunnelsen ikke var å finne i anskaffelsesdokumentene. Det var imidlertid ikke anført, ei heller sannsynliggjort, hvordan manglende begrunnelse hadde innvirket på konkurransen.

• Gjelder hovedregelen om 30 %-vekting i en del II anskaffelse?

Ja, dersom oppdragsgiver selv har valgt å vekte tildelingskriteriene. KOFA uttaler i sak 2024/639 at hovedregelen om 30 % vekting gjelder for enhver offentlig oppdragsgiver som vekter tildelingskriteriene – uavhengig av hvilken del av forskriften anskaffelsen hører hjemme i.

Det vil si at dersom oppdragsgiver i en del II anskaffelse – der oppdragsgiver i utgangspunktet kun er forpliktet til å oppstille tildelingskriteriene i prioritert rekkefølge – omfattes av hovedregelen om 30 % vekting dersom oppdragsgiver velger å vekte.

• Er det den konkrete klima- og miljøbelastningen som er avgjørende for unntaket om at klima- og miljøbelastningen er «uvesentlig» i FOA § 7-9 femte ledd?

I KOFA-sak 2024/1422 var spørsmålet om en anskaffelse av porteføljeforvaltning og leveranse av elektrisk energi etter sin art hadde et uvesentlig klimaavtrykk og miljøbelastning. Klager mente anskaffelsen var en blandet kontrakt av vare- og tjenestekjøp der strøm var avtalens hovedelement.

KOFA konkluderte med at vilkårene i bestemmelsen var oppfylt. Det vises til DFØs veileder der det følger at det ikke er den konkrete anskaffelsens klimaavtrykk og miljøbelastning som er relevant for vurderingen, men «derimot klimaavtrykket og miljøbelastningen til arten av det som skal anskaffes». Det følger videre av veilederen at vurderingen «påvirkes altså ikke av de faktiske forholdene eller volumet på din konkrete anskaffelse».

Nemnda konkluderer i saken med at anskaffelsen er en tjenesteanskaffelse og kommer etter en konkret vurdering til at samtlige oppgaver som skulle utføres under avtalen er oppgaver som gir liten klima- og miljøbelastning og at «arten» av det som skulle anskaffes da har et klimaavtrykk og miljøbelastning som er uvesentlig.

Det er noe uklart for meg hvor den egentlige grensen går, mellom «arten» av det som skal anskaffes og den konkrete anskaffelsen. KOFA ser ut til å legge til grunn at vurderingen uansett vil avhenge av innholdet i den konkrete anskaffelse (som er naturlig for å identifisere arten) men DFØ i sin veileder ser ut til å ta utgangspunkt i at dersom anskaffelsen ligger innenfor en bestemt kategori vil innholdet i den konkrete anskaffelsen ikke ha betydning – uavhengig av den konkrete klima- og miljøbelastning.  

Merk at for at unntaket i FOA § 7-9 femte ledd skal være oppfylt må både klima- og miljøbelastningen være uvesentlig. Det er altså ikke tilstrekkelig at kun klimaavtrykket eller kun miljøbelastningen er uvesentlig.