Av Odd Stemsrud, partner/advokat og leder Advokatfirmaet Grettes konkurranserettsavdeling
Om forfatteren: Odd Stemsrud er partner/advokat og leder Advokatfirmaet Grettes konkurranserettsavdeling. Han er også Non-Governmental Advisor for Konkurransetilsynet i ICN (International Competition Network) i arbeidsgruppen for karteller.
Konkurransetilsynet har som utgangspunkt at samarbeid om felles tilbud mellom foretak som hver for seg kan gjennomføre prosjektet alene er forbudt etter konkurranseloven § 10. Europakommisjonen publiserte et utkast til nye horisontale retningslinjer 1. mars som åpner for en lempeligere vurdering av arbeidsfellesskap og konsortier. EUs reviderte retningslinjer vil tre i kraft 01.01.23, og Konkurransetilsynet bør umiddelbart endre sin egen veileder. Det vil i så fall være en fordel for så vel aktørene, konkurransen, samfunnet og forbrukerne.
Konkurransetilsynets tilnærming og håndheving
Europakommisjonens gjeldende retningslinjer av 2011 for vurdering av avtaler konkurrenter imellom – de såkalte horisontale retningslinjene – adresserer ikke temaet anbuds- og prosjektsamarbeid eksplisitt. Det åpner for at nasjonale tilsynsorgan kan vedta egne retningslinjer, som igjen åpner for ulik nasjonal håndheving innen EØS.
Konkurransetilsynet publiserte en veileder om den konkurranserettslige vurderingen av prosjektsamarbeid i 2014. Til tross for at konkurranseloven § 10 reflekterer og skal håndheves i tråd med europeisk konkurranserett, og da spesielt artikkel 53 EØS, utpensler veilederen en meget streng tilnærming. Veilederen uttaler:
«Konkurransetilsynet [vil] legge til grunn at et samarbeid om felles anbud mellom foretak som hver for seg kan gjennomføre prosjektet alene, normalt vil ha et konkurransebegrensende formål i konkurranselovens forstand, og derfor være i strid med konkurranseloven § 10 første ledd. […] I den konkrete og objektive vurderingen av hvorvidt foretakene har mulighet til å inngi separate tilbud vil Konkurransetilsynet typisk ta utgangspunkt i foretakenes ressurser sett opp mot prosjektets karakter og størrelse. I en slik vurdering vil tilsynet kunne vektlegge foretakenes eksisterende personell, teknisk utstyr, teknologi og geografisk tilstedeværelse. Videre vil tilsynet vurdere foretakenes muligheter til å tilegne seg manglende kapasitet og kompetanse.»
I dette ligger at Konkurransetilsynet ikke vil vurdere såkalte «non-indispensable consortia» som lovlige. Det kan illustreres ved nedenstående figur som er hentet fra Konkurransetilsynets hjemmeside:
Konkurransetilsynets forståelse vil være spesielt uheldig hvor et samarbeid er kommersielt og rasjonelt hensiktsmessig grunnet kapasitet, spredning av økonomisk risiko eller kompetansebehov utover det som kreves for å tilfredsstille kvalifikasjonskriterier. I Norge har tilnærmingen da også hatt store konsekvenser, blant annet ved at innenlandske aktører innen bygg og anlegg i stor grad har unnlatt å levere tilbud på de største prosjektene, da de ikke kan ta den økonomiske (kommersielle) risikoen ved å «legge alle egg i én kurv». Et ganske nytt eksempel er Konkurransetilsynets uttalte skepsis til JV-strukturer i forbindelse med forestående utbygging av havvind på norsk sokkel.
Tilnærmingen til Konkurransetilsynet får en viss støtte i praksis og veiledning fra Danmark, men står i klar kontrast til håndheving av tilsvarende saker i andre EØS-land. Konkurransetilsynet har også hatt et identifiserbart behov for å håndheve sitt syn. Ifølge en evalueringsrapport innhentet av DG COMP har det norske Konkurransetilsynet håndtert 25 % av sakene i EØS de siste ti årene. Dette til tross for at det er 30 EØS-land og at Norges befolkning utgjør om lag 1 % av EØS’ totalbefolkning. Det foreligger med andre ord en norsk overrepresentasjon i håndhevingen. (Kilde: Evaluation support study on the EU competition rules applicable to horizontal cooperation agreements in the HBERs and the Guidelines, 6. mai 2021.)
Markedets respons
I Norge – og Norden – har næringslivsaktørene i lang tid etterlyst en tilnærming fra Konkurransetilsynet som passer bedre med den virkelige verden. Så langt uten gehør.
Det nordiske næringslivet har de siste par år derfor heller forsøkt å gå i en dialog med Europakommisjonen. BusinessEurope, den mest innflytelsesrike næringslivsorganisasjonen i Europa, fokuserte blant annet på dette temaet i sine kommentarer til Europakommisjonen med følgende innspill:
«EU competition policy should also encourage temporary collaboration between companies (consortia) to make more effective bids for contracts. Such consortia of companies would be eligible for tender, enabling it to bid for the larger contracts that have become more and more the normal situation.
Consortia have many advantages in big contracts because they can increase their economic and financial standing and minimise the risk whilst combining and complementing their technical and professional expertise.
Current strict competition law enforcement can discourage such collaboration between competitors because of the legal uncertainty and risk of breaching the rules. This could lead to fewer bids or even to single bids in a tender procedure. Therefore, the EU should provide more clarity on how companies can enter into a consortium and engage in joint bidding in order to compete more effectively without falling foul of competition rules.” (Vår understrek.)
I større deler av EØS er ulike JV-former en helt naturlig del av hverdagen; i EUs største markeder (og Storbritannia) er det mer hovedregelen enn unntaket at aktører kan slå seg sammen gjennom transparente modeller for å gi felles tilbud hvor dette er forretningsmessig rasjonelt og gir et bedre tilbud (eks. pris, kvalitet, leveringstid).
Så hva gjør Europakommisjonen?
De nye horisontale retningslinjene fra 01.01.23
Europakommisjonen publiserte 1. mars 2022 et fullstendig tekstforslag til nye horisontale retningslinjer. Forslaget inneholder et helt nytt punkt 5.4 om «bidding consortia».
Utgangspunktet beskrives som følger i avsnitt 394 og 395:
«If it is not possible to exclude that the parties to the consortium agreement could each compete individually in the tender (or if there are more parties to a consortium agreement than necessary), the joint bid may restrict competition. The restriction can be by object or by effects, depending on the content of the agreement and on the specific circumstances of the case.
In any event, a consortium agreement between competitors can fulfil the criteria of Article 101(3). Generally a specific and concrete assessment will be necessary, on the basis of various elements such as the parties’ position in the relevant market, the number and the market position of the other participants to the tender, the content of the consortium agreement, the products or services involved and the market conditions.”
Dette er et grunnleggende annet og mer fleksibelt utgangspunkt enn det Konkurransetilsynet legger til grunn. Europakommisjonen uttrykker videre:
«In terms of efficiencies, these can take the form of lower prices, but also of better quality, wider choice or faster realization of the products or services concerned by the call for tenders. In addition, all the other criteria of Article 101(3) need to be fulfilled. […]
In essence, the criteria of Article 101(3) can be fulfilled if the joint participation to the tender allows the parties to submit an offer that is more competitive than the offers they would have submitted alone – in terms of prices and/or quality – and the benefits in favour of the consumers and the contracting entity outweigh the restrictions to competition.”
Dette er en helt korrekt forståelse av konkurransereglene. Dessverre faller denne situasjonen i Konkurransetilsynets «røde boks». Europakommisjonen fortsetter med å gi et eksempel på et lovlig konsortium i avsnitt 405. Det er verdt å ta med seg hele eksempelet:
“Situation: Undertakings A and B are competing providers of specialized medical products for hospitals. They decide to enter into a consortium agreement to submit joint bids in a series of tenders organized by the national health system in a Member State, for the provision of a set of plasma-derived medicinal products to public hospitals. The criterium for the awarding of contracts is the most economically advantageous tender, taking into account a balance between price and quality. In particular, additional points are awarded in case the offer includes a series of optional products. Both Undertakings A and B could each compete in the tenders individually, on the basis of the requirements included in the tender rules. Actually both Undertakings A and B have already competed individually in one of the relevant tenders, adjudicated to another participant as both their individual offers were inferior, in terms of price and quality, in particular because of a limited offer of optional products. In general there are at least two other participants to the tender procedures in question.
Analysis: As Undertaking A and B could each compete individually in the tenders, Article 101(1) applies and the joint participation may restrict competition. The agreement therefore needs to be assessed under Article 101(3). According to the result of the previuos tender procedure where the parties competed separately, it appears that a joint offer would be more competitive than the individual offers, in terms of pricing and of range of products offered, in particular optional products. The consortium agreement appears to be objectively necessary for the parties involved to submit really competitive offers in the tender procedures, compared with the offers presented by the other participants. Competition in the tenders is not eliminated as at least two other relevant competitors will take part in the bidding procedure. This implies that the efficiency gains of the joint offer could benefit the contracting entity and finally consumers. Therefore, the agreement appears to fulfil the criteria of Article 101(3).”
Dette eksempelet, som er lovlig etter Europakommisjonens retningslinjer, er å anse som ulovlig etter Konkurransetilsynets veileder hvis vi forener avsnittet sitert innledningsvis med veilederens avsnitt 66:
«Konkurransetilsynet [vil] legge til grunn at et samarbeid om felles anbud mellom foretak som hver for seg kan gjennomføre prosjektet alene, normalt vil ha et konkurransebegrensende formål i konkurranselovens forstand, og derfor være i strid med konkurranseloven § 10 første ledd. […]
Prosjektsamarbeid som har konkurransebegrensende formål, vil normalt ikke oppfylle unntaksvilkårene i § 10 tredje ledd.»
Hva gjelder underleverandørforhold mellom konkurrenter uttrykker Europakommisjonens forslag (avsnitt 388 i.f. – med en fotnote (nr 193) til anskaffelses-veiledningen fra 2021):
“However, there is not a general presumption that subcontracting by the successful tenderer to another tenderer in the same procedure constitutes collusion among the economic operators concerned and the parties concerned may demonstrate the opposite.”
Til sammenlikning uttrykker Konkurransetilsynets veileder (avsnitt 58) at:
«Hvis foretakene derimot kan gjennomføre det aktuelle prosjektet alene, og således er å anse som faktiske eller potensielle konkurrenter uavhengig av en eventuell underleveranse, vil et samarbeid – enten det skjer i form av enkle eller doble bud – normalt være i strid med § 10 første ledd.»
Konkurransetilsynets veileder oppstiller nettopp en forbudspresumpsjon av den type som Europakommisjonens forslag til nye retningslinjer forbyr.
Det beste Konkurransetilsynet nå kan gjøre er å oppheve sin egen veileder umiddelbart. EFTAs Overvåkingsorgan (ESA) vil etter hvert vedta retningslinjer for art 53 EØS identiske med Europakommisjonens endelige versjon, også på norsk. Av pedagogiske grunner vil det være hensiktsmessig at Konkurransetilsynet legger ut ESAs norske retningslinjer på sin hjemmeside, når de er vedtatt.
Europakommisjonens forslag til nye retningslinjer vil åpne for betydelig større adgang for samarbeid mellom konkurrenter på tilbud. Den grunnleggende forutsetningen – som er ganske selvsagt – er at effekten av samarbeidet må komme kunden til gode gjennom et bedre tilbud, eksempelvis i form av økt kvalitet på tilbudet, redusert pris eller kortere leveransetid. Europakommisjonens nye retningslinjer vil komme aktørene, oppdragsgiverne og samfunnet til gode.
Det skal nevnes at Konkurransetilsynet ikke har lov til å håndheve konkurransereglene for prosjektsamarbeid (krrl. § 10) strengere enn EØS-reglene (art. 53 EØS), jf. art 3 (2) i forordning 1/2003 som innlemmet i EØS-avtalens protokoll 21. Hvis Europakommisjonen vedtar endelige retningslinjer med samme ordlyd som forslaget og Konkurransetilsynet ikke endrer sin veileder, vil ESA i ytterste konsekvens kunne ta ut sak mot Norge for pådømmelse i EFTA-domstolen.
Bli den første til å kommentere på "Prosjekt- og anbudssamarbeid: Europakommisjonen vil tvinge Konkurransetilsynet bort fra sin næringsfiendtlige og strenge tilnærming"