Rettigheter for leverandører fra tredjeland i norske anbudskonkurranser – fersk dom

Det er bare de virksomheter som omfattes av EØS-avtalen, WTO-avtalen eller andre internasjonale avtaler som Norge er bundet av, som har rettigheter etter anskaffelsesregelverket. Tilbydere som ikke er rettighetshavere, dvs. såkalte tredjelandsleverandører, har ikke rettigheter etter anskaffelsesregelverket til å få midlertidig forføyning, sette en beslutning til side eller kreve erstatning. De kan imidlertid etter generelle anbudsrettslige prinsippet ha rett til erstatning for den negative kontraktsinteresse. Dette fremgår av en avgjørelse nylig i Oslo byfogdembete.

Det er på det rene at et selskap fra et tredjeland, det være seg f.eks. et kinesisk eller et amerikansk, godt kan la seg så vel prekvalifisere som delta i norske offentlige anskaffelser. Det er opp til oppdragsgiveren om han vil slippe det aktuelle selskapet til. Slike selskaper kan også vinne kontrakten, men dersom de taper har de, på premisser som dommen i Oslo byfogdembete omfatter, eventuelt ikke annen mulighet enn å forsøke å få dekket de utgiftene de har hatt ved å delta i konkurransen.

Salen gjaldt Forsvarets logistikkorganisasjon, som i 2016 kunngjorde en konkurranse om «Anskaffelse av vedlikehold, reparasjon og overhaling av komponenter til Bell412 Sp/Hp Helikopter». Konkurransen var delt i to delkonkurranser, «Fuselage and dynamics» – som denne saken gjaldt – og «Avionics». Konkurransen var lagt opp som en konkurranse med forhandling med prekvalifisering.

Saksøker, Blue, sendte inn søknad om prekvalifisering og ble sammen med fem andre selskap prekvalifisert for konkurransen. Blue innga deretter tilbud, og det ble gjennomført forhandlinger. FLO tildelte kontrakten til selskapet Alpine. Blue fikk nest høyest poengscore ved evalueringen. Blue begjærte midlertidig forføyning da selskapet mente at valgte leverandør Alpine skulle avvises pga vesentlig forbehold.

Anskaffelsen var ikke omfattet av GPA

Spørsmålet retten tok stilling til, var om Blue er rettighetshaver etter daværende LOA § 4 (nå § 3), eventuelt at Blue på annen måte har rettslig interesse i en avgjørelse om midlertidig forføyning.

Blue er hjemmehørende i Florida, USA. Også vinneren i konkurransen er hjemmehørende utenfor EØS, nemlig i Canada.

For at Blue, som amerikanske leverandør, skulle være rettighetshaver måtte anskaffelsen være omfattet WTO-avtalen om offentlige anskaffelser (GPA). Den aktuelle tjenesten var omfattet av Norges forpliktelser etter GPA. Norge har imidlertid kun forpliktet seg til å gi rettigheter til en leverandør fra et annet GPA-medlemsland, dersom norske leverandører gis tilsvarende markedsadgang i dette landet. Det var dermed et spørsmål om den aktuelle tjenesten var omfattet av USAs forpliktelser.

Retten kom til det amerikanske vedlegg 5 unntar tjenester for reparasjon og vedlikehold av slike luftfartøy. Dette medfører at amerikanske leverandører ikke har rettigheter etter WTO/GPA-avtalen, og da er ikke Blue rettighetshaver etter LOA § 4 for denne anskaffelsen. 

Retten kom til at dette også fulgte av unntaket i GPA for forsvarsanskaffelser. Anskaffelsen var dermed ikke i noe tilfelle omfattet av GPA.

Oppdragsgiver står fritt til å fastsette om tredjelandsleverandører skal få delta i en anskaffelse 

Retten finner det klart at oppdragsgiver, her FLO, i fasen frem til prekvalifisering og innbydelse til å delta videre i konkurransen må kunne avvise eller ikke behandle tilbud fra ikke-rettighetshavere etter FOA §4. Oppdragsgiver må kunne bestemme seg for at man ønsker å prioritere norske/europeiske leverandører, eventuelt kunne unnlate å behandle tilbud fra leverandører utfra en overordnet sikkerhetspolitisk vurdering.

At oppdragsgiver lar leverandøren få delta i en anskaffelse innebærer ikke rettigheter etter anskaffelsesregelverket 

Retten kan heller ikke se at FLO ved å prekvalifisere og invitere Blue til å delta i konkurransen, har gitt Blue noen rett til å påberope seg rettigheter etter anskaffelsesregelverket. Muligheten for å be om midlertidig forføyning etter lov om offentlige anskaffelser § 9 er positivrettslig for anskaffelsesregelverket. Når man ikke er rettighetshaver kan man dermed ikke få midlertidig forføyning.

Erstatning ut fra generelle anbudsrettslige prinsippet? 

Retten skulle kun ta stilling til om Blue kunne kreve midlertidig forføyning. I sin drøftelse av om dette kunne bygges på generelle anbudsrettslige prinsipper uttalte retten at dette ikke ga grunnlag for forføyning, men eventuelt kunne tenkes å gi grunnlag for negativ kontraktsinteresse.

Tilbydere som ikke er rettighetshavere, står da igjen med å kunne kreve erstatning for den negative kontraktsinteresse. Det er for det tap selskapet er påført ved å ha deltatt i en konkurranse man ellers ikke ville deltatt i, dersom oppdragsgiveren ikke har fulgt det regelverk for gjennomføring og avgjørelse av konkurransen som oppdragsgiver eventuelt har forpliktet seg til å følge.