Advokat Karen Anne Rekkedal og advokatfullmektig Ellev Sandtrøen, Advokatfirmaet Selmer
Koronaviruset og etterfølgende tiltak fra ulike lands offentlige myndigheter, som for eksempel pålegg om stengning av fabrikker og havner og ulike former for reiserestriksjoner, kan påvirke kontrakter som inngås på bakgrunn av regelverket om offentlige anskaffelser. Vi har den siste tiden rådgitt klienter som står midt i anbudsprosesser eller har kontrakter med det offentlige, og nå lurer på hva de kan gjøre dersom virusutbruddet vil føre til at de ikke lenger kan levere i henhold til kontrakt.
Ulike konsekvenser avhengig av hvor man er i anskaffelsesprosessen
I en rekke kontrakter er det inntatt egne force majeure klausuler som medfører at en parts manglende oppfyllelse av sine kontraktsforpliktelser ikke anses som mislighold, så lenge force majeure-situasjonen vedvarer. Med force majeure sikter man i hovedsak til ekstraordinære omstendigheter som en part ikke kunne forutse da avtalen ble inngått, slik som for eksempel utbruddet av koronavirus. En del kontrakter inneholder i tillegg bestemmelser som regulerer konsekvensene av endringer i lover, regler og innføring av ulike former for myndighetspålegg etter kontraktsinngåelsen.
Det er relativt klart at utbruddet av koronaviruset generelt sett vil oppfylle kravene til en force majeure-hendelse. For kontrakter som inngås nå og i tiden fremover vil imidlertid dette kunne stille seg annerledes, i og med at det kan være vanskelig å argumentere med at det ikke var mulig å forutse at virusutbruddet kunne komme til å hindre kontraktsmessig oppfyllelse. Dette skyldes at koronaviruset og dets virkninger nå er kjent, og partene burde dermed kunne ta dette i betraktning ved kontraktsinngåelsen.
Leverandører som innga tilbud eller inngikk kontrakt før koronaviruset ble kjent, kommer i en annen stilling. Disse vil, avhengig av de konkrete omstendigheter og den enkelte kontrakt, kunne påberope seg at virusutbruddet utgjør en relevant force majeure-hendelse. Dersom kontrakten inneholder bestemmelser som regulerer myndighetspålegg kan disse også påberopes, noe som normalt vil være mer fordelaktig som følge av at det kan gi krav på vederlagsjustering og ikke bare fritar for mislighold.
På denne bakgrunn skiller vi i det følgende mellom tre typetilfeller avhengig av hvor langt i anskaffelsesprosessen en leverandør var kommet da koronaviruset og dets virkninger ble kjent.
1) Leverandører som inngikk kontrakt før koronautbruddet
2) Leverandører som innga tilbud, men som ikke hadde inngått kontrakt før koronautbruddet
3) Leverandører som først inngir tilbud etter koronautbruddet
Leverandører som inngikk kontrakt før koronautbruddet
For kontakter som allerede var inngått ved koronavirusets utbrudd reguleres avtaleforholdet av den alminnelige kontraktsrett, med de begrensninger anskaffelsesregelverket setter til vesentlig endring i kontrakten.
Dette betyr at leverandørenes rettigheter og plikter beror på en tolkning av de enkelte kontrakter som leverandørene har inngått. Eksempelvis har standardkontraktene for bygg- og anleggsentrepriser tilnærmet likelydende force majeure klausuler som gir entreprenøren rett til fristforlengelse dersom fremdriften hindres av forhold utenfor hans kontroll. I disse avtalene er forøvrig offentlige påbud og forbud nevnt som eksempler på force majeure, noe som tilsier at et påbud om stengning av fabrikker og havner vil gi rett til fristforlengelse i henhold til standardkontraktene.
Som nevnt er det også kontrakter som inneholder bestemmelser som gir rett til vederlagsjustering og ikke bare fristforlengelse som følge av myndighetspålegg. En slik bestemmelse finnes blant annet i standardkontrakter for offshore-entrepriser, for eksempel NF og NTK. Noen av standardkontraktene for bygg- og anleggsentrepriser har for øvrig også bestemmelser som tillater endringer og dermed vederlagsjustering som følge av offentlig vedtak, hvordan denne stiller seg i forhold til force majeure-bestemmelsen vil måtte vurderes konkret i den enkelte sak.
I henhold til anskaffelsesregelverket kan ikke oppdragsgiver gjøre vesentlige endringer i kontrakten uten å kunngjøre konkurransen på nytt. Endringer i kontrakten som gjøres i henhold til endringsklausuler anses likevel ikke som vesentlige, og leverandører bør derfor se etter slike klausuler i kontraktene de har inngått.
Det er ellers verdt å merke seg at anskaffelsesregelverket åpner for endringer som er nødvendige som følge av omstendigheter som en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse, forutsatt at anskaffelsens overordnede karakter ikke blir endret og at prisøkningen ikke overstiger 50 % av den opprinnelige kontraktsverdien. Dersom det foretas flere endringer etter hverandre, gjelder denne begrensningen på 50 % for hver enkelt endring. Her ligger det med andre ord et handlingsrom for avtalepartene da koronautbruddet vil være en omstendighet som oppdragsgivere ikke kunne forutse ved tildelingen av kontrakten.
Leverandører som innga tilbud, men som ikke hadde inngått kontrakt før koronautbruddet
Leverandører som innga tilbud før koronautbruddet, men som på dette tidspunkt ennå ikke hadde inngått kontrakt, er i utgangspunktet bundet av tilbudet sitt inntil vedståelsesfristen utløper. Det betyr at leverandørene ikke står fritt til å trekke tilbudene sine tilbake, dersom det viser seg at virusutbruddet vil kunne gjøre det vanskeligere å oppfylle kontrakten. Kontraktsvilkårene er fastlagt på tilbudstidspunktet, og man har dermed ingen mulighet til å påvirke disse dersom tilbudet skulle bli akseptert. Kontrakten vil imidlertid inngås etter at koronautbruddet ble kjent. Det kan dermed stilles spørsmål ved om leverandørene har anledning til å påberope seg force majeure og/eller vederlagsjustering dersom kontraktsoppfyllelsen forhindres av virusutbruddet eller etterfølgende myndighetspålegg.
Vi mener at dersom en leverandør blir tildelt og inngår kontrakt med oppdragsgiver, og koronaviruset eller etterfølgende myndighetspålegg hindrer oppfyllelsen, vil leverandøren avhengig av den enkelte kontrakt kunne påberope seg force majeure og/eller vederlagsjustering. Tilbudet ble bindende inngitt basert på kontraktsbetingelsene til oppdragsgiver og dersom force majeure og/eller vederlagsjustering er tatt inn i kontrakten kan disse dermed påberopes. Dette bør etter vårt syn altså behandles tilsvarende som om kontrakten hadde blitt inngått forut for utbruddet.
Leverandører som inngir tilbud etter koronautbruddet
Leverandører som inngir tilbud etter utbruddet av koronaviruset vil som nevnt over i utgangspunktet ikke kunne påberope seg viruset som grunnlag for force majeure.
Vi anbefaler derfor leverandører som deltar i anskaffelser nå og i tiden fremover og som ser at leveransen vil kunne måtte endres eller utsettes som følge av koronautbruddet, å ta dette opp med oppdragsgiver før tilbudsfristen. Dette kan typisk gjøres ved spørsmål og svar til konkurransegrunnlaget eller ved at det tas opp i markedsdialogfasen.
Det vil normalt også være i oppdragsgivers egen interesse å avklare risikoen for slike oppfyllelseshindringer, da dette er noe som vil påvirke leverandørenes vilje og evne til å inngi tilbud.
Leverandørene kan forsøke å få oppdragsgiver til å utarbeide avtalevilkår som tar høyde for endringer som vil kunne gjøres som følge av koronautbruddet.
Det å ta forbehold i tilbudet om at tilbudte betingelser kan endres som følge av koronautbruddet vil kunne anses som forbehold eller avvik som gir oppdragsgiver en plikt eller rett til å avvise tilbudet. Leverandører bør dermed ikke gi slike forbehold uten å ta en grundig vurdering av hvilken risiko for avisning forbeholdet innebærer. Leverandøren bør i denne sammenhengen vurdere om man heller kan beregne inn eller ta høyde for risiko knyttet til koronautbruddet i de tilbudte løsninger og prisen på disse.
Bli den første til å kommentere på "Rettslige konsekvenser av koronaviruset for offentlige anskaffelser"