Strengere krav til klarhet i kontrakter omfattet av anskaffelsesregelverket?

Av partner, advokat Silje Grimseth Ullebust, Advokatfirmaet Grette

EU-domstolen har i en fersk avgjørelse kommet med uttalelser som innebærer at de grunnleggende kravene til forutberegnelighet, likebehandling og konkurransen har betydning for tolkning og håndhevelse av kontrakter inngått etter anskaffelsesregelverket. Avgjørelsen bør tas i betraktning ved utforming av kontrakter, og vil også kunne få betydning for tolkning av kontrakter som er omfattet av anskaffelsesregelverket.

Bakgrunn

EU-domstolens sak C-82/24 omhandler en sak hvor en polsk oppdragsgiver inngikk kontrakt med et konsortium bestående av leverandører fra forskjellige medlemsstater (inkludert Polen) om modernisering og utvidelse av et renseanlegg. Kontrakten hadde en garantiklausul som innebar en garantiforpliktelse på 36 måneder fra datoen for utstedelse av sertifikat for korrekt utførelse av arbeidet. I garantidokumentet het det videre at dersom forhold ikke var regulert i garantidokumentet, ville relevante bestemmelser i polsk «kjøpslov» gjelde med nødvendige endringer. «Kjøpsloven» inneholdt en bestemmelse om at dersom en del blir byttet på garanti, begynner garantien å løpe på nytt. Det var imidlertid ikke presisert i kontrakten om denne bestemmelsen, som etter sin ordlyd gjaldt ordinære kjøp, også skulle gjelde analogisk for denne bygge- og anleggskontrakten. Spørsmålet i saken var hvorvidt oppdragsgiver hadde adgang til å påberope seg denne garantibestemmelsen, herunder om det var i samsvar med de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene til forutberegnelighet/gjennomsiktighet, likebehandling og konkurranse.

Nærmere om EU-domstolens avgjørelse

De grunnleggende kravene i anskaffelsesregelverket til forutberegnelighet, likebehandling og konkurranse innebærer at alle tilbydere skal ha like muligheter til deltakelse i konkurranse og utforming av sine tilbud. Av dette er det utledet et klarhetskrav, herunder at anbudsdokumentene, inkludert kontrakten, skal være så klart, presist og utvetydig angitt til at alle rimelige opplyste og normalt påpasselige tilbydere kan forstå de på samme måte, se premiss 33 med videre henvisninger.

Selv om ovennevnte som det klare utgangspunkt regulerer anskaffelsesfasen, fastslår EU-domstolen at effektivitetshensyn medfører at tilsvarende prinsipper må gjelde ved gjennomføring av kontrakten.

Hvilke garantiforpliktelser som påhviler leverandøren er forhold som, ifølge EU-domstolen, vil kunne ha betydning for tilbudsinngivelsen. For å kunne kreve oppfyllelse av garantikravet måtte garantibestemmelsen være utformet klart nok til at alle rimelige opplyste og normalt påpasselige tilbydere (også utenlandsk) allerede i tilbudsfasen ville kunne identifisere både hva som skal til for en eventuell forlengelse av garantiperiode og andre forpliktelser som tillegger tilbyder.

I den forbindelse påpekes det i premiss 42 at:

“It should also be noted that the application of a time limit or essential procedures for implementing a warranty which are not expressly apparent from the documents relating to the public procurement procedure in question or the works contract concerned, but stem from provisions that are not directly applicable to that contract, the content of which is applicable only by analogy, by virtue of an interpretation of national law or a practice of the national authorities, would be particularly disadvantageous for tenderers established in another Member State. Indeed, the level of knowledge of those tenderers, of national law and its interpretation, and of the practice of the national authorities, cannot be presumed to be identical to that of national tenderers (see, to that effect, judgment of 2 June 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, paragraph 46).”

EU-domstolen understreker i premiss 46 at det heller ikke fremgikk uttrykkelig av bakgrunnsretten at den aktuelle bestemmelsen fikk analogisk anvendelse på bygg- og anleggskontrakter. Snarere tvert imot, var det omstridt om bestemmelsen om forlengelse av garanti også gjaldt for slike kontrakter.

Som svar på spørsmålet som ble forelagt EU-domstolen konkluderes det i premiss 50 som følger:

“It follows from all of the foregoing that the answer to the question referred is that the principle of equal treatment and the obligation of transparency as referred to in Article 10 of Directive 2004/17 must be interpreted as precluding the application by analogy to a works contract, pursuant to a judicial interpretation, of provisions of national law governing guarantees in respect of contracts for sale, the content of which was not expressly stated either in the tender documents or in the works contract, where the applicability of such provisions is not sufficiently clear and foreseeable to a reasonably informed tenderer exercising ordinary care.”

Hva innebærer det for offentlige oppdragsgivere?

Avgjørelsen innebærer i korthet at de forpliktelser som følger av kontrakten, og som vil kunne ha betydning for utarbeidelse av tilbudet, må være klart og presist angitt slik at alle rimelige opplyste og normalt påpasselige tilbydere kan forstå innholdet i kontrakten og rekkevidden av sine forpliktelser. Ved utforming av kontrakten må det tas hensyn til at det som er tilstrekkelig klart og forutsigbart for en leverandør i én medlemsstat, ikke nødvendigvis vil være klart og forutsigbart for en tilbyder i en annen medlemsstat.

Som Alf Amund Gulsvik påpekte i sin kommentar til generaladvokatens utkast, innebærer dette at offentlige oppdragsgivere kanskje vil måtte utdype enkelte kontraktsbetingelser, og ikke lenger ukritisk legge til grunn at øvrige spørsmål vil bli regulert av bakgrunnsretten.

I motsatt fall, risikerer oppdragsgiver å miste muligheten til å håndheve bestemmelser som ikke en rimelig opplyst og normalt påpasselig utenlandsk tilbyder kunne forstå innholdet av.

Hvor lang rekkevidde denne EU-avgjørelsen vil få, er imidlertid usikkert. EU-domstolen fremhever flere steder at det her var tale om en analogisk anvendelse av en bestemmelse i nasjonal rett, hvilket selvfølgelig gjør at rettsregelen er mindre tilgjengelig for en tilbyder enn i et tilfelle hvor noe er direkte regulert i nasjonal lovgivning. Så vidt vi forstår, var det heller ikke rettslig avklart i polsk praksis om bestemmelsen om utvidelse av garantiperioden i kjøpsloven får analogisk anvendelse på bygge- og anleggskontrakter. Slik sett er det gode grunner for å argumentere for at avgjørelsen har begrenset rekkevidde.

Dersom bakgrunnsretten derimot er klar, kan det kanskje anføres at en normalt påpasselig (og også utenlandsk) tilbyder må forventes å sette seg inn i disse dersom dette er noe som vil kunne få betydning for deltakelsen eller utforming av tilbudet.