Strøm er en vare, ikke en tjeneste

Av advokatene Helge Jellestad Andersen og Harald Alfsen, Stiegler Advokatfirma AS

I KOFA-sak 2024/1422 defineres kjøp av strøm via en forvalter som en tjeneste. På jobb på sitt kontor har forvalteren trolig liten negativ miljøpåvirkning, men spiller det ingen rolle hva hen selger? Kan oppdragsgivere kamuflere andre varekjøp som tjenester på samme måte, og dermed unngå de strenge og firkantede reglene i FOA § 7-9?

Universitetet i Bergen kunngjorde 31. mai 2024 en konkurranse med forhandling for anskaffelse av «Løpende tjenesteavtale porteføljeforvaltning og leveranse av elektrisk energi». Klima- og miljøhensyn ble ikke vektet 30 % i tildelingsevalueringen, under henvisning til unntaket i FOA § 7-9 femte ledd. Fjordkraft AS, som er en aktør i markedet, brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) og anførte at vilkårene for å benytte unntaket ikke var oppfylt.

KOFA sin rådgivende uttalelse kom 20. februar 2025 og slår fast at «portefølje­forvaltning og leveranse av elektrisk energi, herunder fysisk og finansiell handel og oppgjørs­tjenester for elektrisk kraft og nettleie samt andre administrative tjenester knyttet til anlegg og levering» er en tjeneste.

Dette til tross for at kontrakten til en verdi på 450 millioner NOK dreide seg om strøm til Universitetet i Bergen sine mange bygg. Selv om forvalteren selger og får betalt for strømmen, og dette trolig utgjør nær 99 % av kontraktsverdien, valgte oppdragsgiveren – med støtte fra KOFA – å se på det hele som en rådgivningstjeneste.

Oppdragsgiver unngikk dermed regelen i FOA § 7-9 annet ledd. Etter bestemmelsen skal oppdragsgivere «vekte klima- og miljøhensyn med minimum tretti prosent» i tildelings­evalueringen. Forpliktelsen til å oppstille kriterier etter annet ledd kan nemlig fravikes «dersom anskaffelsen etter sin art har et klimaavtrykk og en miljøbelastning som er uvesentlig».

KOFA uttaler at «Samtlige av oppgavene som skal utføres under avtalen, er oppgaver som gjennomføres av en eller flere ansatte på et fast kontor med tilgang til de rette elektroniske verktøyene. Hovedytelsen den ansatte gjør, er å vurdere hvilke kjøp som er fornuftige for kunden, og deretter gjennomføre disse. I tillegg gjøres det administrative oppgaver som knytter seg til kjøpene og gjennomføringen av kontrakten. Utførelsen av disse oppgavene gir liten klima- og miljøbelastning, og klagenemnda har derfor kommet til at anskaffelsen «etter sin art har et klimaavtrykk og en miljøbelastning som er uvesentlig».

Det samme resonnementet vil trolig gjelde de fleste andre konsulent og rådgivningstjenester. Resonnementet kan synes tilforlatelig, men spiller det virkelig ingen rolle hva forvalteren eller konsulenten kjøper og selger?

Vi vil hevde at det oppstår et problem når den underliggende ytelsen konsulenten eller forvalteren formidler har stor miljøpåvirkning. Da den nye regelen i FOA § 7-9 ble innført var formålet å innskjerpe kravene til offentlige oppdragsgivere. De nye reglene oppfattes av mange som firkantede og strenge. Dette er imidlertid tilsiktet fra forskriftsgivers side. Hele hensikten har vært å tvinge det offentlige til å bruke innkjøpsmakten til et krafttak for klima og miljø.

Ved avgjørelsen i sak 2024/1422 skaper KOFA et betydelig smutthull. Det er neppe i tråd med formålet. Og det fører til at oppdragsgivere som kjøper varer med potensielt stor klima- og miljøpåvirkning, på livsområder hvor det ville hatt en effekt å premiere leverandører som skiller seg positivt ut, unnlater å hente ut en potensielt lavhengende klima- og miljøgevinst.

Rettslig sett er det videre ganske åpenbart at KOFA tar en snarvei utenom FOA sine regler om blandede anskaffelser. I den konkrete saken kunne selve strømkjøpet ifølge KOFA uansett skje fra en varebørs, og kan derfor unntas anskaffelsesregelverket etter FOA § 13-4 bokstav e. FOA har imidlertid egne regler i § 6-2 for blandede anskaffelser som delvis er omfattet av forskriften og delvis er unntatt anskaffelses­regelverket. Etter bestemmelsen skulle hele anskaffelsen vært behandlet etter FOA, uavhengig av om det var mulig å kjøpe strømmen på en råvare­børs, siden oppdragsgiver ikke har valgt å lage separate kontrakter. Dertil kommer at opp­drags­giver kjøper strømmen fra leverandøren, ikke kraftbørsen. Oppdragsgiveren blir dermed kunde hos valgte leverandør og ikke på kraftbørsen.

Når vi ser utover den konkrete saken blir spørsmålet om det nå er åpnet opp for at offentlige oppdragsgivere kan kamuflere andre varekjøp som tjenester på samme måte, og dermed unngå de strenge klima- og miljøreglene i FOA § 7-9.

Blir kjøp av IT-utstyr en tjeneste dersom leverandøren kun er mellomledd og kjøper utstyret der det til enhver tid er tilgjengelig og billigst? Blir kjøp av arbeidsklær og uniformer en tjeneste dersom leverandøren kun er mellomledd og kjøper klærne fra den fabrikken som til enhver tid er billigst? Og hva med kontorrekvisita eller drivstoff? Er det en god regel om man kun skal vurdere om det reelle og helt begrensede tjenesteelementet ved disse «tjenestene» har et klimaavtrykk og en miljøbelastning som er uvesentlig?

Vår oppfatning er at strøm er en vare og ikke en tjeneste. På bakgrunnav de forholdene som her er omtalt mener vi at KOFA sin avgjørelse ikke er utrykk for gjeldende rett, og vil derfor råde andre oppdragsgivere til å utvise tilbakeholdenhet med å benytte smutthullet KOFAS synes å åpne for.

Artikkelforfatterne er engasjert som rådgivere for Fjordkraft AS i etterkant av at KOFA avsa sin rådgivende uttalelse hvor selskapets klage ikke førte frem.