Tilknytningsvilkåret – muligheter og begrensninger

Av advokat Ragnhild Lunner, avdeling for entreprise og offentlige anskaffelser i Advokatfirmaet Føyen Torkildsen

Oppdragsgivere bruker i økende grad sosiale og etiske krav og kriterier i anskaffelser. Vilkåret om at krav og kriterier må ha tilknytning til leveransen kan skape tvil om hva slags handlingsrom oppdragsgiverne har, og hvor langt de kan gå. En ny sak illustrerer fallgruvene.

Sosiale og etiske krav i datautstyrsanskaffelse

Stavanger kommune ble nylig felt for brudd på anskaffelsesreglene av Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) i sak 2021/60. Kommunen hadde oppstilt «Etiske tildelingskriterier» i en datautstyrsanskaffelse, men KOFA kom til at deler av kriteriet ikke hadde tilstrekkelig tilknytning til det som skulle leveres i kontrakten. Kriteriet var derfor ulovlig. Konkurransen måtte da, ifølge KOFA, avlyses.

Stavanger kommune skal ha honnør for å ha oppstilt ambisiøse og nyskapende sosiale krav. Saken illustrerer noen av de utfordrende vurderingene som oppdragsgivere må gjøre når de ønsker å fremme respekt for menneskerettigheter.

Kommunen skulle inngå en rammeavtale for kjøp av datautstyr. Den oppga i konkurransegrunnlaget at den ønsket å være ledende på ivaretakelse av menneskerettigheter og sporbarhet i leverandørkjeden. Kommunen begrunnet det blant annet med at maskinvare «på grunn av bruken av konfliktmineraler i produksjonen av varene, produksjonssted med mer, anses … for å være et usatt marked med hensyn til brudd på arbeidstaker- og menneskerettigheter.»

Kommunen var altså kjent med at det er en risiko for at visse materialer som benyttes i datautstyr (som PC-er) utvinnes og produseres i strid med grunnleggende menneskerettigheter, som forbudet mot barnearbeid og tvangsarbeid, og at inntektene i noen tilfeller finansierer væpnede konflikter.

Det sosiale kriteriet

Kommunen oppstilte «Etiske tildelingskriterier», for å fremme hensynet til menneskerettigheter i leverandørkjeden, med følgende fire underkriterier:

1. Etisk og ansvarlig handel hos tilbyder, der leverandørene blant annet skulle redegjøre for sine rutiner for å sikre etisk og forsvarlig handel, for eksempel opplæring av medarbeidere om firmaets forventninger og policyer knyttet til etisk og ansvarlig handel.
   
2. Produsentens code of conduct, der det blant annet skulle redegjøres for forsyningskjeden for de tilbudte produktene, samt datamaskinprodusentens og gruve- og utvinningsleddenes codes of conduct, samt liste over utvinningsanlegg og gruver.
   
3. Kapasitetsbygging knyttet til forsynings- og produksjonsleddene, der tilbyderne blant annet skulle beskrive organisasjonens program, opplæring og kapasitetsbygging i form av for eksempel kurs og workshops opp med leddene i leverandørkjeden og informasjon om oppnådd effekt.
   
4. Eksternt samarbeid i produsent/forsyningskjeden, hvor tilbyderne blant annet skulle legge frem oversikt over hvilke ikke-statlige organisasjoner de samarbeidet med for å sette arbeids- og menneskerettigheter på dagsorden og øke sin innvirkning i kjeden.

Klagenemndas vurdering

KOFA kom til at underkriterium nummer 3 og 4 ikke hadde tilstrekkelig tilknytning til leveransen.

Nemda viste til anskaffelsesloven § 5 (om Miljø, menneskerettigheter og andre samfunnshensyn) og understreket at paragrafen gir en vid adgang til å fremme blant annet menneskerettigheter gjennom anskaffelsesprosessen, for eksempel gjennom tildelingskriterier. Men det må legges opp til en vurdering av sterke og svake sider ved ytelsene som tilbys. Et «tildelingskriterium som gjelder etiske krav, må derfor knytte seg til hvordan produktene leveransen omfatter, blir produsert, omsatt og/eller levert».

Når det gjaldt det tredje underkriteriet om redegjørelse for kapasitetsbygging og opplæring opp mot leddene i leverandørkjeden, og effekten av dette, uttalte nemda at leverandørene sjelden står i posisjon til å påvirke de globale aktørene som produserer datautstyr gjennom «slike tiltak». Den uttalte videre at «det er videre vanskelig å se at man skal kunne måle effekten av slike tiltak i de utsatte leddende ved produksjon eller handel med det datautstyret anskaffelsen gjelder». Nemnda poengterte at når det gjaldt valg av produsent «vil det at leverandøren velger å handle med produsenter som forplikter seg til å overholde arbeids- og menneskerettigheter, ha tilknytning til det aktuelle datautstyret.» Slik kriteriet var utformet var det imidlertid ikke lagt opp til noen slik forpliktelse. Underkriteriet var dermed ikke egnet for å si noe om styrker eller svakheter ved produksjon eller handel med det tilbudte datautstyret.

Når det gjaldt det fjerde underkriteriet om eksternt samarbeid i produsent/forsyningskjeden, uttalte nemnda med henvisning til samarbeidsordningen FN Global Compact (som tilbyderne hadde vist til) at slike samarbeid «er generelt rettet mot hele markedet, og bærer preg av langsiktige prosesser hvor man arbeider for en gradvis utvikling. … På denne bakgrunn er det vanskelig å peke på noen tilknytning mellom slike samarbeid og styrker eller svakheter ved produksjon og handel med datautstyret denne anskaffelsen gjelder.»

Kriteriene hadde etter KOFAs syn dermed ikke den nødvendige tilknytningen til datautstyret som faktisk skulle leveres i anskaffelsen. Begrunnelsen faller inn i en utvikling i EU- og anskaffelsesretten som har pågått i flere tiår, der handlingsrommet for sosiale krav stadig utvikles og presiseres. Når man ser på EU-domstolens rettspraksis, er resultatet ikke overraskende.

Tilknytningsvilkåret gir muligheter og begrensninger

Anskaffelsesregelverket definerer tilknytningsvilkåret. Krav og kriterier har tilstrekkelig tilknytning når «de relaterer seg til varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene som kontrakten gjelder. Dette omfatter alle sider av og trinn i deres livssyklus, inkludert faktorer som inngår i produksjonsprosessen, leveringen av eller handelen med dem eller en annen prosess i livssyklusen. Dette gjelder også når slike faktorer ikke påvirker deres egenskaper».

EU-domstolen har lagt an det som kan anses som en vid tolkning av tilknytningskravet. En av de mest kjente dommene, Max Havelaar-dommen (C-368/10), kan gi et eksempel på det. Saken gjaldt anskaffelse av kaffe- og te-automater med tilhørende kaffe og te, sukker og kakao. Oppdragsgiver belønnet bruken av en etisk fairtrade-merkeordning som gjaldt produksjon og levering av varen, herunder leddet fra produsent til mellomledd. EU-domstolen godkjente dette, og anskaffelsesforskriften henviser nå eksplisitt til slike merkeordninger (§ 15-3).

De underliggende kravene for å bli sertifisert etter en etisk merkeordning kan være svært generelle for virksomheten. Det kan for eksempel være krav om at produsenten i tillegg til å sikre anstendige arbeidsforhold tilbyr kontorlokaler for møtene til den lokale Fairtrade-komiteen, fagforeningsrepresentanter eller andre komiteer og overholder forbud mot oppsigelse av kvinner på grunn av graviditet, fødsel eller amming.

Det kan være overraskende at krav som har så klare sider til den generelle virksomheten aksepteres, men dette viser at tilknytningsvilkåret kan tolkes vidt i møtet med slike krav, særlig sett i lys av formålet om å fremme felles samfunnsmål.

Handlingsrommet er likevel ikke ubegrenset.

Da oppdragsgiver gikk for langt – EVN og Wienstrom-dommen

Det må oppstilles en grense mot det som ikke er tilknyttet leveransen, altså det som ikke skal leveres «i henhold til» kontrakten. I forarbeidene uttaler departementet at grensen innebærer at oppdragsgivere ikke har adgang til å stille krav til leverandørens generelle virksomhet.

En slik grensedragning finner vi i EVN og Wienstrom-dommen (C-448/01). EU-domstolensatte her en grense for et tildelingskriterium som rettet seg mot forhold utover det som skulle leveres i henhold til kontrakten. Konkurransen belønnet mengden bærekraftig energi (elektrisitet) som leverandøren «klarte å levere totalt i en periode, også utover den fastsatte mengden som skulle leveres etter kontrakten», altså også levering til andre kunder enn oppdragsgiveren og i større kvanta enn det forventede strømforbruket under den aktuelle anskaffelsen. Det ble ansett ulovlig.

Tilsvarende var Stavanger kommunes kriterium om eksternt samarbeid noe som gikk for langt utover kontrakten. Nemnda viste også til at merkeordninger for eksterne samarbeid skiller seg fra slike merker som var omhandlet i Max Havelaar-dommen, fordi dokumentasjon på «samarbeid er knyttet til det aktuelle foretakets arbeid eller medlemskap, og ikke det enkelte produktet foretaket produserer, eller handler med.» På samme måte kan kurs av leverandørene bli for avledet.

Det vesentlige synes å være at så lenge et krav eller kriterium gjelder det som skal leveres «i henhold til kontrakten», er vilkåret oppfylt. Da blir det også akseptert at man i tillegg de facto vil få en virkning utover den aktuelle anskaffelsen.

Avslutning og oppfordring

KOFAs avgjørelse illustrerer at det kan være utfordrende for en etisk bevisst oppdragsgiver å overholde regelverket ved bruk av sosiale krav.

Jeg savner at nemnda i saken benytter anledningen til å gi noen klarere føringer for oppdragsgivere som ønsker å fremme respekt for menneskerettigheter i leverandørkjeden. Nemnda kunne også kommentert de to andre etiske underkriteriene i konkurransen, for å belyse hvordan de sto seg opp mot regelverket.

Oppdragsgivere må fremdeles og uansett gjøre en grundig vurdering av de generelle anskaffelsesrettslige prinsippene og EØS-rettens begrensninger når de vil oppstille sosiale og etiske krav. Myndighetene bør gi mer veiledning på hvordan man kan gå frem for å stille slike krav.

Artikkelforfatter Ragnhild Lunner er advokat og jobber i avdelingen for entreprise og offentlige anskaffelser i Advokatfirmaet Føyen Torkildsen. Hun skrev masteroppgave om hensynet til menneskerettigheter i offentlige anskaffelser og har nylig utgitt et kapittel om menneskerettighetskrav i offentlige bygge- og anleggskontrakter i boken På Rett Grunn II.