Usikkert om de nye reglene er egnet til å nå målet om å sikre miljømessige positive effekter

Målet med vektlegging av miljøhensyn i offentlige anskaffelser må være å sikre miljømessige positive effekter. Ved å endre nåværende regelverks plikt til å minimere miljøbelastningen og fremme klimavennlige løsninger, til en plikt om å vekte klima- og miljøhensyn med minimum tretti prosent, flyttes fokus bort fra miljøeffekten. Det legges også begrensninger på oppdragsgivers frihet til å velge de mest egnede virkemidlene. Det er dermed usikkert om de nye reglene er egnet til å nå målet om å sikre miljømessige positive effekter. Dette slår SimonsenVogtWiig-partnere Christian Bjørtuft Ellingsen og Espen Bakken fast overfor Anbud365.

Ellingsen og Bakken understreker at det ligger et stort potensial i å fremme klima- og miljøhensyn gjennom offentlige anskaffelser. For å oppnå målet må imidlertid fokuset være på miljøeffektene.

Den nye bestemmelsen stiller store krav til oppdragsgivers evne til å identifisere hvilke klima- og miljøhensyn som er egnet til å vektes. Den stiller også store krav til oppdragsgivers bevissthet rundt hva som betales for det enkelte miljøhensyn som vektes og hvordan andre kvaliteter påvirkes.

– Den nye bestemmelsen vil kreve kompetanse og ressurser hos oppdragsgivere til å identifisere egnede miljøhensyn å evaluere, til å fastsette egnet evalueringsmetode, til å vurdere betalingsvillighet og til å følge opp kontrakter, fremholder Ellingsen og Bakken.

Riksrevisjonens undersøkelse og dagens regelverk

En viktig del av bakgrunnen for den nye bestemmelsen er Riksrevisjonens undersøkelse, der Riksrevisjonen konkluderer med at overholdelsen av dagens regler ikke er god nok.

Dagens regelverk (FOA § 7-9) pålegger offentlige oppdragsgivere å legge vekt på å minimere miljøbelastningen og fremme klimavennlige løsninger ved sine anskaffelser, men kvalifiserer plikten ved å oppstille at oppdragsgiver «kan» stille miljøkrav og kriterier der det er relevant og knyttet til leveransen. Det er tilføyd at der miljø først brukes som tildelingskriterium «bør» det som hovedregel vektes minimum 30 prosent. Selv om oppdragsgiver har en plikt til å vektlegge miljøhensyn i den konkrete anskaffelsen, er det lagt til grunn at det i stor grad beror på oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn hvordan dette skal gjøres. Det har derfor i praksis vist seg svært vanskelig for leverandører å påvise brudd på bestemmelsen.

–Å insistere på at klima- og miljøhensyn best ivaretas gjennom et krav om at miljø skal oppstilles som tildelingskriterium med en mer eller mindre tilfeldig vekt, vitner om manglende forståelse av anskaffelsesprosessen og hvordan målet om positive klima- og miljøeffekter best kan oppnås innenfor rammen av anskaffelseslovens formål, sier de to SimonsenVogtWiig-partnerne.

Endringsforskriften finner du i faktaboksen nederst i saken.

Ja til miljøhensyn i anskaffelser

– Vi stiller oss avgjort positive til å vektlegge miljøhensyn i offentlige anskaffelser. Kjepphesten vår er at formalkrav knyttet prosentpoeng ved vekting fort kan lede oppmerksomheten bort fra det sentrale – nemlig å sikre miljømessig positive effekter. Dessuten må offentlige oppdragsgivere ha et bevisst forhold til hva de betaler for – anskaffelseslovens formål er fortsatt å fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser. Dersom betalingsvilligheten er uproporsjonal holdt opp mot effekten, bør underkriteriene det evalueres på endres eller de offentlige midlene spares og brukes til andre miljøtiltak, sier Bakken og Bjørtuft Ellingsen.

Hele eller deler

Det fremgår av første ledd i den nye bestemmelsen at målet er å redusere anskaffelsens samlede klimaavtrykk eller miljøbelastning. I motsetningen til dagens bestemmelse er imidlertid dette ikke formulert som en bred pliktregel. Oppdragsgivers plikt er i den nye bestemmelsen i stedet kun knyttet til vekting ved tildelingsevalueringen, konstaterer de to, som stiller spørsmål ved om denne regelendringen er det som skal til for å utnytte potensialet til å bruke anskaffelsesregelverket for å sikre miljøeffekter.

Den nye bestemmelsen stiller ikke krav til hvilke klima- og miljøhensyn som skal vektes. Vi håper dette vil bli klargjort, sier de to advokatene, særlig i hvilken grad plikten skal tolkes i lys av målsetningen, slik at anskaffelsens samlede miljøeffekt må hensyntas og kriteriene settes for å sikre dette.

Det ville vært uheldig dersom oppdragsgivers plikt anses oppfylt ved å evaluere på miljøhensyn som ikke reflekterer anskaffelsens vesentlige klima- og miljøpåvirkning, påpeker de to.

I endringsforskriften inngår også unntaksbestemmelser: «Hvis det er klart at det gir en bedre klima- og miljøeffekt kan vekting erstattes med klima- og miljøkrav i kravspesifikasjonen». Det er fornuftig å innta en slik unntaksregel, sier Ellingsen og Bakken. Vi har i vår høringsuttalelse til bestemmelsen understreket at andre virkemidler, slik som krav i kravspesifikasjonen eller kontraktsvilkår ofte kan være bedre egnet til å fremme miljøhensynet. – I motsetning til formuleringen av hovedregelen vurderes her effekten av kravene, fremholder Bakken og Ellingsen.  Her må departementet klargjøre om det er anskaffelsens effekter som skal vurderes, eller kun effekten av de utvalgte klima- og miljøhensyn som oppdragsgiver eventuelt hadde tenkt å evaluere på.

Avklaring av bestemmelsens anvendelsesområde

Det er også uklarheter knyttet til avgrensningen av unntaksregelens anvendelsesområde, som slår fast at bestemmelsen ikke gjelder hvis anskaffelsen har «et klimaavtrykk og en miljøbelastning som er uvesentlig». Det er fornuftig å avgrense anvendelsesområdet, sier Ellingsen og Bakken, ellers ville man risikere at oppdragsgivere måtte vektlegge miljøhensyn med neglisjerbar effekt og lett komme i konflikt med lovens formålsbestemmelse. Det er imidlertid en rekke forhold ved anvendelsesområdet som bør klargjøres ytterligere.

– Uklarhetene knyttet til bestemmelsen kan rettes opp gjennom godt veiledningsmateriell fra Nærings- og fiskeridepartementets side og etter hvert gjennom Kofa- og domstolpraksis. Vi er bekymret for leverandørenes mulighet til å håndheve brudd på regelverket ettersom det – på kritiske punkter – overlates for mye til det innkjøpsfaglige skjønn som klageorganene hittil har vært tilbakeholdne med å overprøve. Erfaring har vist at effektiv håndhevelse er sentralt for hvorvidt pliktreglene overholdes og målsetningen oppnås, slår de to SimonsenVogtWiig-partnerne fast.

Kompetanse

Ellingsen og Bakken retter også søkelyset mot behovet for kompetanse:

– Dersom bestemmelsens mål skal nås kreves det kompetanse hos oppdragsgiver på flere områder blant annet til å identifisere riktige klima- og miljøhensyn å evaluere på, å forstå betalingsvillighet og å etablere fornuftige evalueringsmetoder. Det er viktig at DFØ og andre fortsetter arbeidet med å veilede og synliggjøre muligheter for oppdragsgivere. Den største faren er hvis den nye regelen gir et misvisende bilde i allmennheten av at positive miljøeffekter oppnås ved å fastsette formalkravet om vekting alene, mens realiteten blir begrensede miljømessige positive effekter som oppdragsgivere betaler uforholdsmessig mye for, forklarer Ellingen og Bakken.

FAKTABOKS