Virksomhetsoverdragelse i anskaffelser – et tema egnet til hodebry?

Av partner Thorkil H. Aschehoug og senioradvokat Lene Moe Blom, Advokatfirmaet Grette

I begynnelsen av februar ble rettssaken mellom 90 piloter i luftambulansetjenesten og selskapet Babcock Scandinavia Air Ambulance AS behandlet i Nord-Troms tingrett. Saken har vært mye omtalt i media, og hadde sin bakgrunn i bytte av leverandør av ambulanseflytjenester. Spørsmålet i rettssaken var om overføringen av oppdraget mellom leverandørene var å anse som en virksomhetsoverdragelse etter arbeidsmiljøloven. 

Fredag 6. mars fikk pilotene rettens medhold. Konsekvensen av dommen er at pilotene har krav på å videreføre sin opparbeidede ansiennitet og øvrige arbeidsvilkår som hos tidligere arbeidsgiver. Dommen illustrerer blant annet viktigheten av at man ved inngivelse av tilbud i anskaffelsesprosesser vurderer risikoen for at man reelt sett står overfor en virksomhetsoverdragelse.

Saken om pilotene i Babcock-saken markerte også startskuddet på seminaret “Virksomhetsoverdragelse i offentlige anskaffelser” som Anbud365 i samarbeid med Advokatfirmaet Grette avholdt 26. februar. Temaet er ikke hyppig omtalt. Nettopp dette kan være noe av grunnen til at nærmere 300 personer fulgte seminaret. Besøkstallet omfattet både de påmeldte i saken og de som fulgte seminaret via streaming.

Aktuell problemstilling

Som Babcock-saken viser, er problemstillingen aktuell. Når en offentlig oppdragsgiver beslutter å konkurranseutsette oppgaver virksomheten tidligere har utført selv, eller når det skiftes leverandører av tjenester som renhold, kantinedrift eller annen drift, kan de arbeidsrettslige reglene om virksomhetsoverdragelse utløses. Men hva innebærer det egentlig at noe anses som en virksomhetsoverdragelse?

Virksomhetsoverdragelse – hva er det?

Virksomhetsoverdragelse innebærer at det finner sted en overføring av en virksomhet eller en del av en virksomhet til en annen arbeidsgiver. For at noe skal være en virksomhetsoverdragelse etter arbeidsmiljøloven må tre vilkår være oppfylt. Nærmere bestemt kreves at det skjer en overføring av virksomhet eller del av virksomhet, overføringen må gjelde en selvstendig økonomisk enhet, og denne enheten må beholde sin identitet etter overføringen. I praksis er det vilkåret om “selvstendig økonomisk enhet” og identitetsvilkåret som oftest kommer på spissen.  Identitetskravet innebærer at virksomheten etter overføringen må fremstå som i det vesentlige den samme som før overføringen. Dette beror på en helhetsvurdering av ulike momenter.  Det avgjørende vil være om en tilstrekkelig andel av de elementer som karakteriserer virksomheten kan gjenfinnes i den virksomhet som er overført. I Babcock-saken ble det under begge ovennevnte vilkår lagt avgjørende vekt på at nær sagt samtlige av pilotene ble med over fra luftambulansen. Det var nettopp det arbeid som ble utført av pilotene sammen med helsepersonell, som karakteriserte ambulansetjenesten. Det faktum at blant annet ledelsen, tekniske støttefunksjoner og “Svalbard-avdelingen” ikke ble overført, fikk mindre betydning. 

Konsekvenser av virksomhetsoverdragelse

Dersom en overføring anses som en virksomhetsoverdragelse, er den viktigste konsekvensen at de ansattes ansettelsesforhold (rettigheter og plikter iht. arbeidsavtalen) overføres til ny arbeidsgiver. I anskaffelsesprosesser kan dette få betydning for både hvem som inngir tilbud og hvilke priser som blir tilbudt, i tillegg til at det også kan få stor betydning for den enkelte ansatte.

Uklarheter i anskaffelser

Det er ikke alltid like klart når de arbeidsrettslige reglene om virksomhetsoverdragelse utløses, ei heller hva oppdragsgiver kan eller må opplyse om i anskaffelsesdokumentene.

Dersom oppdragsgiver er relativt sikker på at en anskaffelse vil innebære en virksomhetsoverdragelse, både kan og bør oppdragsgiver oppstille et krav om dette i anskaffelsesdokumentene. Bare på den måten vil leverandørene kunne ta hensyn til risikoen ved utformingen av tilbudet, og oppdragsgiver kan ivareta de grunnleggende kravene til likebehandling og forutberegnelighet.

Det som er mer usikkert, er om det er adgang til å innta et krav om virksomhetsoverdragelse der oppdragsgiver på kunngjøringstidspunktet ikke vet om vilkårene vil være oppfylt. Dette er ofte tilfellet ettersom man ikke har kontroll over hvilken løsning leverandørene vil tilby. Et krav om virksomhetsoverdragelse hvor det senere viser seg at vilkårene ikke er oppfylt, vil kunne anses som en unødvendig konkurransebegrensning og også innebære en ulovlig restriksjon etter EØS-avtalen. Selv om oppdragsgivere i visse tilfeller kan oppleve et press på å innta et slikt krav, det være seg fra politisk hold eller ansatte, bør risikoen ved å innta et krav vurderes grundig i forberedelsesfasen.

Slik vi ser det vil det i noen grad kunne være mulig å tilpasse konkurransen slik at man er tryggere på om vilkårene for virksomhetsoverdragelse vil bli oppfylt, eksempelvis ved å innta krav om overføring av materiell. En slik tilpasning må imidlertid overfylle kravene til konkurranse og proporsjonalitet, og ha tilknytning til leveransen. Dersom det stilles krav som innebærer en unødvendig konkurransebegrensning, vil tilpasningen innebære et brudd på anskaffelsesreglene.

Eksplisitte krav i kontrakten kan få betydning

Et eksempel på at et krav i anskaffelsesdokumentene fikk betydning for vurderingen av virksomhetsoverdragelse, bevisst eller ubevisst fra oppdragsgivers side, er den omtalte Babcock-saken.  I saken lå det slik an at Babcock, som ny leverandør av ambulanseflytjenester, ikke overtok fly og simulatorer. I den nye kontrakten hadde oppdragsgiver stilt nye krav som innebar at flyene som var benyttet av tidligere leverandør, måtte gjennomgå en betydelig teknisk oppdatering. Babcock fant det derfor både økonomisk og driftsmessig fordelaktig å lease nye fly fremfor å overta flyene fra tidligere leverandør. Til dette uttalte tingretten at der det foreligger en saklig og fornuftig begrunnelse for ikke å overta materielle elementer i kontrakten, selv om disse er vesentlige for virksomheten som drives, så skal en slik manglende overtakelse ikke tillegges avgjørende vekt i spørsmålet om virksomhetsoverdragelse.

Rettens innfallsvinkel synes velfundert og kan ha overføringsverdi til anbudsprosesser generelt. Den kan oppsummeres slik: Selv om det materiell som ikke overføres utvilsomt er av stor betydning for å drive virksomheten videre, kan det likevel være grunn til å legge mindre vekt på dette.

Det gjenstår å se om dommen fra Nord-Troms tingrett vil bli anket oppover i rettssystemet. I så fall er nok ikke siste ord i dette sakskomplekset sagt.