Dialog og avklaring etter tildeling

Advokat Alf Amund Gulsvik, Wikborg Rein Advokatfirma AS

Frem til oppdragsgiver sender ut tildelingsbeslutningen har oppdragsgiver adgang til å gjennomføre dialog i del II og foreta avklaringer i del III. Dersom det etter meddelelse av tildelingsbeslutningen oppdages feil er det i nylig praksis fra KOFA og Borgarting lagmannsrett fulgt opp at det også i denne fasen av anskaffelsen er adgang til å foreta dialog. Tilsvarende må gjelde for avklaringer i del III.

Adgangen til å gjennomføre dialog i del II og foreta avklaringer i del III er styrt av kravet til likebehandling i lov om offentlige anskaffelser § 4. Hvilke avklaringer som lovlig kan foretas følger av praksis fra EU-domstolen og er videre utpenslet i rettspraksis og avgjørelser fra KOFA.

EU-domstolen

EU-domstolen har ikke direkte behandlet spørsmålet om når det kan foretas avklaringer. I C-387/14 Esaprojekt, som var en foreleggelse fra en polsk domstol, hadde oppdragsgiver foretatt en avklaring etter å ha tildelt kontrakt. Den polske domstolen hadde stilt spørsmål om selve avklaringen var lovlig, noe EU-domstolen besvarte benektende da avklaringen innebar at valgte leverandør fikk støtte seg på et nytt foretak som ikke var nevnt i besvarelsen av kvalifikasjonskravene inngitt innen tilbudsfristen. Hverken den polske domstolen, partene, øvrige involverte som hadde innlegg i saken eller EU-domstolen synes imidlertid å mene at det at avklaringen var foretatt etter tilbudsfristen skulle utgjøre en begrensning i seg selv. EU-domstolen drøftet kravet til likebehandling opp mot tilbudsfristen og ikke tildelingstidspunktet.

KOFA

Det følger av tidligere praksis fra KOFA som gjaldt del III i 2006-forskriften at det var adgang til avklaringer etter tildelingsbeslutningen. KOFA uttalte i sak KOFA 2015/83:

“(26) Suppleringen skjedde etter at tildelingsbeslutningen var meddelt tilbyderne. Som utgangspunkt kan oppdragsgiver på dette tidspunkt kun rette feil ved tildelingsbeslutningen, og endringer basert på en endret skjønnsmessig vurdering er ikke tillatt, jf. bl.a. klagenemndas sak 2013/79 premiss (34). Ettersom oppdragsgiver som utgangspunkt kun har rett, og ingen plikt, til å la en tilbyder supplere, foreligger det ikke en feil som måtte rettes ved annullering av tildelingsbeslutningen. Forskriften § 21-4 oppstiller imidlertid ingen tidsbegrensning, jf. til sammenligning § 21-3, og en etterfølgende supplering utgjør heller ingen endret skjønnsmessig vurdering. I praksis fra klagenemnda er det åpnet for at supplering etter tildelingsbeslutningen ikke er til hinder for at oppdragsgiver vektlegger opplysningene, jf. sak 2012/231 premiss (55) med videre henvisninger. Klager har for øvrig ikke rettet sine innsigelser mot tidspunktet for suppleringen, og det er heller ikke andre holdepunkter for at supplering på dette tidspunktet var i strid med kravene til likebehandling eller gjennomsiktighet i loven § 5.”

Det var dermed praksis for at oppdragsgiver kunne foreta avklaringer etter tildeling, såfremt dette skjedde som et ledd i å vurdere hvordan man skulle rette en feil ved en tildelingsbeslutning, og det ikke var i strid med kravet til likebehandling eller gjennomsiktighet.

I KOFAs avgjørelse i sak 2019/342 gjaldt en litt spesiell situasjon, der oppdragsgiver etterspurte dokumentasjon fra valgte leverandør, men likevel tildelte kontrakt etter fire dager uten å ha mottatt dokumentasjonen, og dermed uten å kunne verifisere om kvalifikasjonskravene faktisk var oppfylt. Dokumentasjonen ble så mottatt tre dager senere. KOFA uttalte:

“(29) Det er ingen uenighet om at innklagede både hadde rett og plikt til å reparere denne feilen ved å etterspørre dokumentasjon fra valgte leverandør, slik at man kunne vurdere om det aktuelle kvalifikasjonskravet var oppfylt. Etter klagers syn åpner imidlertid ikke anskaffelsesregelverket for at oppdragsgiver på dette tidspunkt kan gjenåpne dialogen eller be om avklaringer og suppleringer.

(30) Nemnda er ikke enig i dette. Det er riktignok slik at anskaffelsesregelverket forutsetter konkurransefasen skal være fullført før kontrakt tildeles. Dette besvarer imidlertid ikke spørsmålet om hvilket handlingsrom en oppdragsgiver har i en situasjon hvor kontrakt er tildelt uten at leverandørens kvalifikasjoner er vurdert. Nemnda kan heller ikke se at de uttalelser klager har vist til i NOU 2014:4 relaterer seg til denne situasjonen. I denne forbindelse nevnes at det også i nemndspraksis knyttet til det tidligere regelverket ble lagt til grunn at det ikke var noe prinsipielt til hinder for at supplering av dokumentasjon kunne skje etter tildeling, se eksempelvis sak 2015/83 premiss 24 med videre henvisninger. Nemnda kan ikke se at det er grunnlag for å hevde at 2016-forskriften må forstås slik at oppdragsgivers handlingsrom i denne situasjonen er snevret inn. Ettersom supplering av kvalifikasjonsdokumentasjon i forskriften del II er forutsatt å skulle skje innenfor de videre rammene for dialog i tilbudskonkurranser, er det heller ikke grunnlag for å hevde at supplering må være begrenset til en utdypning av de referansene som allerede var oppgitt.”

KOFA tok ytterligere et skritt i sak 2018/173 (avsagt etter 2019/342). Anskaffelsen var en åpen tilbudskonkurranse etter del II. Der var situasjonen at oppdragsgiver etter kontraktstildeling mottok en klage på at valgte tilbud inneholdt et vesentlig avvik og skulle avvises. Oppdragsgiver avviste ikke tilbudet, men tok kontakt med valgte leverandør. Valgte leverandør tilbød en ny maskin som oppfylte minstekravene. Oppdragsgiver evaluerte denne nye maskinen opp mot evalueringskravene, konstaterte at dette fortsatt var det beste tilbudet, og opprettholdt tildelingsbeslutningen. Klager hevdet at det var ulovlig å gjennomføre dialog etter at tildelingsbeslutningen var meddelt tilbyderne. KOFA uttalte:

“(30) Klagenemnda er ikke enig i dette. Det er riktignok slik at anskaffelsesregelverket forutsetter at konkurransefasen skal være fullført før kontrakt tildeles, slik klagenemnda påpekte i sak 2019/342 premiss (30). Dette besvarer imidlertid ikke spørsmålet om hvilket handlingsrom oppdragsgiver har i en situasjon hvor kontrakt er tildelt en leverandør hvis tilbud inneholder vesentlige avvik. Spørsmålet er ikke direkte løst i forarbeidene. Etter forskriften § 9-7 (2) kan oppdragsgiver avvente avgjørelse om avvisning av tilbud som inneholder vesentlige avvik til etter dialog er gjennomført. Ordlyden stenger dermed ikke for å gå i dialog også i et tilfelle som vår sak – hvor innklagede ble oppmerksom på vesentlige avvik i valgte leverandørs tilbud først etter at kontrakt var tildelt.

(31) Slik klagenemnda ser det, er det i prinsippet ingenting i veien for at oppdragsgiver går i dialog med én eller flere av leverandørene for å rette en feil ved tildelingsbeslutningen. Denne dialogen kan gjelde «alle sider ved tilbudene», herunder også vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene jf. forskriften § 9-3 (1). Bare dersom oppdragsgiver ikke lykkes med å rette opp avvikene har han plikt til å avvise tilbudet, jf. forskriften § 9-7 (2), se også klagenemndas avgjørelse i sak 2017/157, avsnitt 30. Adgangen til å gå i dialog etter at tildelingsbeslutningen er truffet, begrenses likevel av kravet til likebehandling i loven § 4. Etter klagenemndas syn gjør ikke denne begrensningen seg gjeldende i vår sak. Klagenemnda kan heller ikke se at adgangen til å gå i dialog etter at tildelingsbeslutningen er truffet, vil sette til side regelen i forskriften § 10-1 (3), om at oppdragsgiver ikke kan endre tildelingsbeslutningen ut fra en endret skjønnsutøvelse. Ved retting av en ulovlig tildelingsevaluering må skjønnet utøves på nytt. Klagers anførsel om at innklagede var avskåret fra å gå i dialog med valgte leverandør, kan ikke føre frem.”

Borgarting

Praksis fra KOFA ble nylig fulgt opp av Borgarting lagmannsrett i dom avsagt 29. januar 2020 (LB-2019-145192). Dommen gjaldt et erstatningskrav etter en åpen tilbudskonkurranse om bygging av en barnehage. Etter tildeling ble det avdekket at valgte leverandør hadde tilbudt en barnehage som var for stor i forhold til regulering av tomten. Oppdragsgiver gikk i dialog med leverandøren og bygget ble redusert til å være innenfor maksimal størrelse. Borgarting uttalte også at det prinsipielt sett er adgang til å gjennomføre dialog etter tildelingsbeslutningen og at det da i forlengelsen må foretas en ny evaluering av det endrede.

Lagmannsretten kom imidlertid til at det i det konkrete tilfellet innebar et brudd på kravet til likebehandling å gjennomføre dialogen med valgte leverandør. Tilbyderne konkurrerte på løsningsforslag innenfor de rammene oppdragsgiver hadde oppstilt. Maksimalt areal var en vesentlig begrensning. Valgte leverandør fikk en stor fordel sammenlignet med de øvrige leverandørene:

“Til dette kommer at når dialogen gjennomføres kun med den ene tilbyderen som på forhånd er utpekt som den beste, vil han få en fordel fremfor de øvrige nærmeste konkurrentene. Den tilbyderen hvis løsningsforslag allerede er utpekt som det beste, vil da vite hvilke sider ved hans tilbud som er regnet som best, og han kan konsentrere seg om å løse det som avviker fra konkurransegrunnlaget. De øvrige tilbyderne vil ikke få anledning til å justere de sidene av deres tilbud som har skåret dårligere enn det valgte tilbudet. Dette er en konsekvens av adgangen til å gjenoppta dialog med den valgte tilbyderen etter at tildelingsbeslutningen er truffet. I mange tilfeller vil dette være ubetenkelig i forhold til likebehandlingsprinsippet, men når avviket som skal rettes, er så sentralt som i dette tilfellet, vil det i ettertid være vanskelig å fastslå at tilbyderne ikke er blitt forskjellsbehandlet. Lagmannsretten viser til bemerkningene foran om at begrensningen i BYA vil være styrende for den totale løsningen av oppdraget.”

Rettstilstanden

Det følger av praksis fra EU-domstolen, Borgarting lagmannsrett og KOFA at det er adgang til å foreta dialog i del II og avklaringer i del III etter tildeling av kontrakt. Om det kan gjennomføres dialog eller avklaringer må vurderes konkret opp mot kravet til likebehandling. I den praksis som foreligger er vurderingen av om det krenket kravet til likebehandling knyttet til hva som ble avklart, og ikke tidspunktet ved at det skjedde etter tildeling. Dette gir også en hensiktsmessig regulering, da det ikke er fornuftig at adgangen til dialog eller avklaring styres av om oppdragsgiver oppdager en feil eller manglende dokumentasjon før tildeling, eller om dette oppdages etter påpekes etter tildeling. Det vil nok lettere kunne være adgang til dialog enn til avklaring da det generelt er større adgang til dialog. Derimot synes selve vurderingen av om likebehandlingsprinsippet i en konkret sak begrenser adgangen til slik leverandørkontakt etter tildelingsbeslutningen å være den samme for avklaringer etter del III og dialog etter del II.