Ikke helt fritt fram ved Del 1-kjøp, kan risikere Kofa-påtale

Under de nasjonale terskelverdiene (del 1-anskaffelser) er det ingen kunngjøringsplikt, men en oppdragsgiver går ikke helt fri for mulig kritikk fra Kofa om han gjør som han vil. Riktignok er det ingen ulovlig direkteanskaffelse med overtredelsesgebyr å pådra seg, men brudd på kravet til konkurranse er alvorlig nok. Å kjøpe fra en fast leverandør mange ganger over lang tid uten å bry seg om at andre kanskje kunne levere bedre og rimeligere, har allerede avstedkommet advarende pekefinger fra Kofa. Dette kommer frem i en redegjørelse på Kofas nettsider.

Klagenemndssekretariatet får stadig vekk spørsmål fra leverandører og andre om adgangen i forskriften del I til å gå direkte til én eller flere leverandører for å kjøpe de varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene man trenger. Har oppdragsgiver lov til dette? Gjelder ikke loven og forskriften alle anskaffelser som overstiger 100 000 kroner?

Svaret på det siste spørsmålet er et klart ja, heter det på nettsiden til Kofa: Anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften kommer begge til anvendelse på alle anskaffelser som overstiger 100 000 kroner, jf. loven § 2 og forskriften § 1-1.

Dette innebærer at oppdragsgiver må overholde de grunnleggende prinsippene i loven § 4. I tillegg innebærer det noen konkrete plikter, som f.eks. en plikt til å samle eller nedtegne alle vesentlige forhold for gjennomføringen av anskaffelsen i en protokoll, jf. forskriften § 7-1 (3).

Ingen kunngjøringsplikt

Oppdragsgiver har imidlertid ingen plikt til å kunngjøre en del I-anskaffelse. Den kunngjøringspliktige terskelverdien er 1,3 MNOK, jf. forskriften § 5-1. Innenfor rammen av de grunnleggende prinsippene i loven § 4, kan oppdragsgiver – for anskaffelser på under 1,3 MNOK – i noen tilfeller gå direkte til den eller de leverandøren(e) som han ønsker.

Helt uten unntak gjelder dette likevel ikke. Anskaffelsen må, fremholder Kofa, skje i tråd med de grunnleggende prinsippene i loven § 4, herunder kravet til konkurranse. Av Regjeringens veiledning til regelverket for offentlige anskaffelser fremgår det at oppdragsgiver også i del I-anskaffelser skal «sørge for at det er konkurranse om kontrakten». Kravet innebærer at oppdragsgiver må gjøre anskaffelsen kjent for «et rimelig antall leverandører» (punkt 9.3.2). Formålet er å oppnå best mulig pris og kvalitet i det relevante markedet.

Brudd på konkurransekravet

At oppdragsgiver ikke har gjort anskaffelsen kjent for et rimelig antall leverandører, kan etter omstendighetene utgjøre et brudd på kravet til konkurranse. Kravet om konkurranse må imidlertid ses i sammenheng med kravet til forholdsmessighet og lovens formål om effektiv ressursbruk, jf. § 1. I anskaffelser med lav verdi, vil oppdragsgiver gjerne kunne forsvare å gå direkte til én eller noen få leverandører. (Den potensielle vinningen ved å henvende seg til flere leverandører, går opp i kostnadene med å gjennomføre en konkurranse). Dette er en helt konkret vurdering, hvor oppdragsgiver utøver en viss grad av innkjøpsfaglig skjønn, som ikke kan overprøves rettslig.

Anskaffelsen kan under enhver omstendighet ikke kategoriseres som en ulovlig direkte anskaffelse, dvs. brudd på kunngjøringsplikten – det foreligger, poengterer Kofa, ingen kunngjøringsplikt. Oppdragsgiver kan da heller ikke ilegges et overtredelsesgebyr.

Hvor mange kjøp?

Ved spørsmålet om en oppdragsgiver har brutt det grunnleggende prinsippet om konkurranse i loven § 4, vil det ha betydning hvor mange kjøp – og over hvor lang tid – innklagede har kjøpt fra den/de samme leverandøren(e).

Et eksempel på dette finner man i klagenemndas avgjørelse i sak 2012/79, avsnitt 10, hvor klagenemnda fant grunn til å stille spørsmål ved om innklagedes innkjøpspraksis brøt med kravet til konkurranse. Ingen av de aktuelle enkeltkjøpene (til sammen 110 stk.) oversteg kunngjøringspliktig terskelverdi for de aktuelle årene, som på det tidspunktet var 500 000 kroner. Samtlige kjøp var imidlertid gjort fra selskapet Cembre AS, og dette fant nemnda grunn til å kritisere.