Forhandle bort vesentlige avvik – hvor står vi nå?

Av Tine Sæbø, jurist/senior manager og Marte J. Røkke, jurist/rådgiver – begge Inventura

De lærde har lenge strides om rettstilstanden når det gjelder å forhandle bort vesentlige avvik i en anbudskonkurranse. Utallige artikler har vært skrevet om emnet, med ulike synspunkter og perspektiver. Det hjelper heller ikke på forvirringen at Kofa og domstolene ikke har tatt et tydelig standpunkt til spørsmålet. Fremdeles mangler oppdragsgivere klare føringer for hvordan man håndterer disse situasjonene. Vi vil i denne artikkelen forsøke å gi et kortfattet sammendrag av rettstilstanden, samt gi et par praktiske råd for oppdragsgivere som i enkelte tilfeller ønsker å forhandle bort vesentlige avvik.

I forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) § 23-7 (2) er utgangspunktet at en oppdragsgiver kan forhandle om alle sider ved tilbudet, men ikke tildelingskriterier eller absolutte krav. Videre følger det av FOA § 24-10 (2) at en oppdragsgiver kan «(…) utsette avgjørelsen om avvisning etter § 24-8 første ledd bokstav a og c eller annet ledd til han har avsluttet forhandlingen eller dialogen». Forskriften sier dermed at en avvisning kan utsettes dersom et tilbud enten ikke er bindende eller unormalt lavt, eller der det foreligger en avvisningsrett etter § 24-8 (1). Bestemmelsen sier imidlertid ingenting om hvorvidt oppdragsgiver på tilsvarende måte kan utsette avvisning i tilfeller der tilbudet inneholder vesentlige avvik etter § 24-8 (1) bokstav b).

Og nettopp dette er kjernen i problemstillingen: kan en oppdragsgiver forhandle med leverandører som har inngitt tilbud med vesentlige avvik, med det formål å forhandle bort de vesentlige avvikene? Eller må disse tilbudene alltid avvises før forhandlingene starter?

Tidligere praksis har vært gjennomgått i det vide og brede flere ganger, så vi holder oss til en kort og konsis gjennomgang av dette.

EU-domstolen behandlet i sak C-561/12 (Nordecon) adgangen til å forhandle bort vesentlige avvik. Dommen har blitt oppfattet slik at det foreligger et absolutt forbud mot å forhandle med tilbud som inneholder vesentlige avvik, og at slike tilbud må avvises uansett. Dette har blitt fulgt opp også i norsk praksis.

I veilederen fra Nærings- og fiskeridepartementet (NFD) om reglene om offentlige anskaffelser uttales det i punkt 34.4.7.2 at «Det er ikke anledning til å forhandle bort vesentlige avvik i leverandørens tilbud (…). Det følger av § 24-10 annet ledd at oppdragsgiveren kan utsette avgjørelsen om avvisning av tilbud i de tilfellene som er listet opp i § 24-8 til han har avsluttet forhandlingene. Dette gjelder ikke dersom leverandørens tilbud inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, jf. § 24-10 annet ledd annet punktum. Dette innebærer i praksis at oppdragsgiveren før forhandlingene, må avklare om et tilbud inneholder vesentlige avvik».  Direktoratet for forvaltning og økonomistyring (DFØ) uttaler videre i sin veileder at det er klart at oppdragsgiver «ikke kan forhandle om tilbud som opprinnelig inneholder vesentlige avvik. I utgangspunktet må du altså avvise slike tilbud før du starter forhandlingene».

Av det som nå er gjennomgått virker det ganske klart at det i både teori og eldre praksis ikke er åpning for å forhandle med tilbud som inneholder vesentlige avvik.

Det kan imidlertid være gode grunner for å være kritisk til en slik forståelse av regelverket og at bestemmelsen i § 24-10 annet ledd annet punktum skal tolkes så strengt. Det er i mange tilfeller lite hensiktsmessig, og lite egnet til å fremme hensynet om en effektiv bruk av samfunnets ressurser. Forståelig nok er likevel oppdragsgivere tilbakeholdne med å tolke bestemmelsen annerledes enn det som fremgår av NFD sin veileder. Dette er naturlig, da det å ikke avvise kan ende med at man tildeler kontrakten til en leverandør som skulle vært avvist, og må betale positiv kontraktsinteresse. I løpet av det siste året har vi imidlertid sett antydninger til en mer liberal tolkning av bestemmelsen. Først ut var Kofa i slutten av 2021.

Kofa behandlet i sak 2021/2139 spørsmålet om oppdragsgiver hadde plikt til å avklare og eventuelt forhandle om klagers tilbud, før det ble avvist. Det var på det rene at tilbudet inneholdt vesentlige avvik. Klager i saken anførte at oppdragsgiver skulle gitt ham anledning til å revurdere forbeholdene, for å unngå avvisning. Kofa konkluderte med at det ikke forelå en avklaringsplikt, og kommer med sine synspunkter om oppdragsgivers adgang til å forhandle om vesentlige avvik.

Det som er svært interessant med saken er at Kofa påpeker at tolkningsuttalelsene fra NFD og DFØ har liten rettskildemessig vekt, og er omstridte. Videre uttaler Kofa at «forskriften ikke uten videre støtter opp om departementets forståelse av regelverket.». Kofa peker videre på at bestemmelsen i § 24-10 (2) legger opp til at oppdragsgiver «skal kontrollere at de endelige tilbudene oppfyller minimumskrav», og at dette «ikke er ensbetydende med at oppdragsgiver er avskåret fra å gi en leverandør anledning til å frafalle et vesentlig avvik i tilbud som er avgitt før det endelige tilbudet».

Det er mest nærliggende å forstå disse uttalelsene slik at Kofa her foretar en mer liberal tolkning enn vi har sett tidligere. Det ser ut til at det i større grad åpnes opp for at oppdragsgiver i noen tilfeller, har adgang til å forhandle med leverandører som har levert tilbud med vesentlige avvik.

I ettertid av saken fra Kofa, som skapte mye debatt og usikkerhet, avsa lagmannsretten nå i høst en svært relevant avgjørelse.

Lagmannsretten tok stilling til om en tilbyder kan frafalle vesentlige avvik fra konkurransedokumentene gjennom optimering av tilbudet i en konkurransepreget dialog (sak LB-2022-60123).

I saken uttaler lagmannsretten at oppdragsgiver ikke kan tildele kontrakt til en leverandør som har levert tilbud med vesentlige avvik. Retten mente imidlertid at det var rom for å optimere bort vesentlige avvik i optimeringsprosessen. Det uttales i dommen:

“Lagmannsretten meiner at anskaffingsforskrifta § 24-10 andre ledd ikkje kan tolkast til støtte for at absolutte krav aldri kan bøtast på ved optimering. Sjølv om ordlyden i § 24-10 andre ledd ikkje viser til § 24-8 første ledd bokstav b om vesentlige avvik, er det uklart om det blei tatt sikte på å regulera desse typetilfella. Lagmannsretten meiner at eit obiter dictum i KOFA-2021-2139 avsnitt 38 gjev støtte for dette. Lagmannsretten meiner at det faktum at det er gjeve ein generell særregel om optimering av endelege tilbod ved konkurranseprega dialog uansett tilseier at det er lite naturleg å tolka anskaffingsforskrifta § 24-10 andre ledd slik [det] argumentere[s] for.” (Vår utheving)

Men hva nå; kan vi håpe på en utvikling i retning av at man i enkelte tilfeller kan forhandle bort vesentlige avvik. Svaret på dette er fremdeles uvisst, da lagmannsretten er tilbakeholden med å gi mer detaljerte føringer, enn de som er vist til over.

Avgjørelsen peker, i likhet med Kofas uttalelser i sak 2021/2139, i retning av en mer romslig tilnærming til oppdragsgivers håndtering av tilbud med vesentlige avvik. Ballen er dermed spilt tilbake til oppdragsgiverne, og deres vilje til å teste grensene i det mulige handlingsrommet som det nå er åpnet så vidt opp for av både Kofa og lagmannsretten.

Oppdragsgivere støter på disse problemstillingene daglig. Dersom en oppdragsgiver ønsker å benytte seg av den mulige adgangen til å forhandle med en leverandør, som har levert et tilbud med vesentlige avvik, har vi noen tips til hvordan man bør gå frem:

• Åpenhet: Gjør det tydelig overfor leverandørene at de vesentlige avvikene mårettes og ikke kan være med i forhandlingene. Dette bør være det første som avklares, og bør være avklart før det forhandles om andre punkter i tilbudet.

• Konkurransegrunnlaget: Oppdragsgiver kan ikke gjøre vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget, og heller ikke forhandle om absolutte krav eller tildelingskriterier. Forhandlingene må utelukkende omhandle leverandørens tilbud og innholdet i dette.

• Avvisning: Dersom det i forhandlingene viser seg at de vesentlige avvikene ikke kan forhandles bort, må tilbyder avvises. Det kan ikke inngås kontrakt med et tilbud som inneholder vesentlige avvik.

• Forutberegnelighet: Oppdragsgiver kan velge å informere i konkurransegrunnlaget at han i enkelte situasjoner kan innlede forhandlinger med tilbud med vesentlige avvik. Dette kan være aktuelt iblant annet de tilfellene hvor det er grunn til å forvente at man får inn tilbud som inneholder vesentlige avvik.

Det blir spennende å se om oppdragsgivere våger å benytte dette mulige handlingsrommet. Etter vårt syn kan det i mange situasjoner føre til mer effektiv utnyttelse av samfunnets ressurser, og sikre bedre konkurranse.

Det er imidlertid ingen tvil om at det vil innebære en betydelig risiko å forhandle om vesentlige avvik, slik rettstilstanden er nå. I verste fall kan man ende opp med å signere kontrakt med en leverandør som Kofa eller domstolen kommer til at skulle vært avvist.

Så, frem til domstolen behandler flere saker om temaet, eller lovgiver kommer på banen, må vi fremdeles leve med denne usikre rettstilstanden. I mellomtiden er det oppdragsgiverne som må prøve seg frem og vurdere hvilken risiko de er villig til å ta.