Domstol: Viktig avklaring av tilbyders kvalifikasjoner i tilbudskonkurranser

Det følger av anskaffelsesforskriften § 9-3 at oppdragsgiver i en tilbudskonkurranse kan ha dialog om «alle sider ved tilbudene og andre mottatte dokumenter eller opplysninger». Det har lenge vært debattert hvorvidt dette også gjelder tilbydernes kvalifikasjoner. Nå har Eidsivating lagmannsrett slått fast at dialogen ikke kan brukes til å avhjelpe manglende kvalifikasjoner på tilbudstidspunktet. Dette skriver CMS Kluge Advokatfirma AS i en omtale av dommen.  

Dommen er ikke rettskraftig ennå.

Bakgrunnen for saken var Gjøvik kommunes tilbudskonkurranse på ny interkommunal legevakt. Problemstillingen for retten var om kommunen hadde plikt til å avvise valgte leverandør, som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene.

Etter lagmannsrettens vurdering hadde oppdragsgiver stilt krav om dokumentasjon for oppfyllelse av kravene til tiltaksklasse 3 for utførelse av sanitær-, varme- og slukkeinstallasjoner. Dette innebar høye krav til utdanning og erfaring. Valgte leverandør oppfylte ikke selv kravene og hadde på tilbudstidspunktet ikke dokumentert at man støttet seg på andre foretak for å kvalifisere. På tilbudstidspunktet oppfylte derfor ikke valgte leverandør kvalifikasjonskravet. 

I dialogfasen knyttet imidlertid valgte leverandør til seg en ny underleverandør, som skulle oppfylle vilkårene for tiltaksklasse 3. Spørsmålet var om det i dialogfasen var anledning til å knytte til seg en ny underleverandør med nødvendig erfaring under henvisning til anskaffelsesforskriften § 9-3.

Slutter seg til KOFAs syn 

Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) uttalte i sak 2020/515 at der kvalifikasjonskravet ikke er oppfylt ved tilbudsfristens utløp, kan ikke mangelen avhjelpes i dialogfasen. Denne konklusjonen slutter Eidsivating lagmannsrett seg til i dommen, når det uttales: 

«KOFAs syn om at det er forskjell mellom ettersendelse av dokumentasjon for at kvalifikasjonskravet var oppfylt på tilbudstidspunktet og dokumentasjon for at kvalifikasjonskravet ble oppfylt etter dette tidspunktet, synes godt begrunnet. Lagmannsretten er enig med KOFA i at hverken NOU 2014:14 eller Prp. nr. 51 L kan forstås slik at den “fleksible prosedyren” som det ble lagt opp til, skulle strekkes så langt at det ikke en gang var nødvendig å oppfylle kvalifikasjonskravet på tilbudstidspunktet. Det er nok så at hensikten med den nye dialogadgangen var å gjøre tilbudskonkurransene mindre rigide enn ordinære anbudskonkurranser og dermed unngå unødvendige avvisninger. Det ville bidra til “gode anskaffelser”. Det er likevel fremdeles tale om en konkurranse, hvor kommunen selv har valgt å oppstille kvalifikasjonskrav for deltagelse. […]»

Lagmannsretten legger med dette til grunn at det må være et skille mellom en situasjon der et kvalifikasjonskrav var oppfylt på tilbudstidspunktet og en situasjon der kravet først ble oppfylt senere. Lagmannsretten bemerker i den sammenheng at å avhjelpe manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene, i realiteten innebærer en endring av selve forutsetningene for konkurransen. En slik endring av konkurransen er ifølge lagmannsretten ikke tillatt. 

Viktig avklaring

Når lagmannsretten nå har kommet til den konklusjon at oppdragsgiver ikke kan rette manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene i dialogfasen innebærer det en viktig avklaring. Det er svært viktig at både leverandører og oppdragsgivere vurderer om kvalifikasjonskravene er oppfylt på tilbudstidspunktet. Manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene på dette tidspunktet vil medføre at leverandøren skal avvises i medhold av anskaffelsesforskriften § 9-5(1), uten videre dialog.

En slik regel sikrer at oppdragsgiver på tilbudstidspunktet går i dialog med de leverandørene som er i stand til å levere på kontrakten. Det sikrer også at tilbyderne likebehandles, ved at samtlige tilbydere må oppfylle kvalifikasjonskravene på tilbudstidspunktet. På denne måten forhindrer man at leverandørene kan tilpasse seg på et senere tidspunkt i lys av tilbakemeldingene fra oppdragsgiver. Gjennom saken ble det også belyst at tilbyderne vil ha økonomiske incentiver i å avvente hvilke underleverandører som skal benyttes. Samlet sett taler dette for at tilbyderne må beslutte hvem de skal støtte seg på for å kvalifisere allerede på tilbudstidspunktet. 

Påstanden til Syljuåsen var at i og med den manglende avvisningen av valgte leverandør, skulle Gjøvik kommune dømmes til å betale selskapets tapte fortjeneste (positiv kontraktsinteresse). Etter gjeldende rett må det foreligge et «tilstrekkelig kvalifisert brudd» for å kunne statuere ansvar, jf. HR-2019-1801-A (Fosen-Linjen). Om manglende avvisning av en leverandør er et tilstrekkelig kvalifisert brudd uttaler lagmannsretten: 

«I rettspraksis er det lagt til grunn at manglende avvisning presumeres å utgjøre et tilstrekkelig kvalifisert brudd, se f.eks. LH-2020-178227. I den saken uttalte lagmannsretten at reglene om hvorvidt et tilbud skal avvises, når man først har konstatert at det foreligger et vesentlige avvik, er “presise og enkle”, men at det kan være en mer komplisert vurdering å ta stilling til om avviket er vesentlig. Det fremstår som et fornuftig utgangspunkt også for vår sak.»

Tilstrekkelig kvalifisert feil

Etter en nærmere drøftelse uttaler deretter lagmannsretten at det i foreliggende sak ikke var tvil om at kommunens feil var tilstrekkelig kvalifisert. Lagmannsrettens uttalelse må forstås slik at det normalt skal svært lite til for at manglende avvisning, hvor det foreligger en slik plikt, vil utgjøre et tilstrekkelig kvalifisert brudd. 

Videre var det klart at Syljuåsen, som var nr. 2 i konkurransen, skulle ha vært tildelt kontrakten, og det forelå derfor årsakssammenheng. Gjøvik kommune ble derfor dømt til å betale positiv kontraktsinteresse til Syljuåsen. 

Saken føyer seg inn i rekken av avgjørelser som gjelder tilbyders kvalifikasjoner og utgjør i denne sammenheng en viktig brikke. Nylig avsa også Høyesterett en avgjørelse om tilbyders kvalifikasjoner, jf. HR-2022-1964-A (Flage Maskin). Saken gjaldt en noe annen problemstilling da spørsmålet for Høyesterett var oppdragsgivers rett til å avvise en tilbyder fordi han ikke oppfylte kvalifikasjonskravene i anbudsinnbydelsen. 

Samlet sett innebærer sakene at tilbydere og oppdragsgiver må foreta grundige vurderinger av om kvalifikasjonskravene er oppfylt på tilbudstidspunktet basert på dokumentasjonen som er fremlagt med tilbudet.