Hvilke feil skal gi erstatning?

Av partner Alf Amund Gulsvik, CMS Kluge Advokatfirma

Om det skal være mulig å få erstatning for positiv kontraktsinteresse, for hvilke typer feil, og på hvilke vilkår er en balanse mellom mange hensyn. CMS Kluge var vertskap for CMS årlige anskaffelsesforum i Oslo høsten 2022 hvor vi samlet anskaffelsesadvokater fra hele Europa og blant annet så på muligheten for å oppnå erstatning etter offentlige anskaffelser i ulike land. Vilkårene for erstatning har ulike begrensninger i ulike land.

Man kan i hvert fall avgrense hvilke feil som skal gi erstatning basert på:

• Krav til at feil i konkurransegrunnlaget må være påpekt overfor oppdragsgiver/brakt inn for klageorgan før tilbudsfristen
• Krav til at feil under anskaffelsen må bringes inn for klageorgan før utløpet av karensperioden/korte tidsfrister etter kontraktsignering
• Heve terskelen for hva som utgjør en feil
• Heve terskelen for når en feil gir plikt til avvisning/avlysning, herunder flytte bevisbyrde over på saksøker
• Heve terskelen for når en feil er vesentlig (og dermed ansvarsbetingende)
• Skjerpe kravet til årsakssammenheng
• Erstatningsrettslig vern

Høyesteretts avgjørelser i Fosen-linjen hadde som hovedtema terskelen for når en feil er vesentlig. Perpetuum endte opp som en avgjørelse om erstatningsrettslig vern. Høyesterett har dermed tatt inn til behandling og har skjerpet vilkårene for de vilkårene for erstatning man vurderer sist.

Vårt CMS Kluge anskaffelsesforum viste at der Norge er i utakt med resten av Europa er de første vilkårene i form av aktivitetsplikt for en leverandør til å påpeke og håndheve feil tidligst mulig i en anskaffelse. Til dels før tilbudsfristen og i hvert fall før kontraktsignering. EUs håndhevelsesregler vektlegger muligheten for at leverandører skal kunne håndheve sine rettigheter før tilbudsfrist/kontraktsignering, og åpner opp for at medlemsstatene kan begrense leverandørenes rettigheter dersom de ikke gjør det.

Norge er unikt ved at en leverandør kan komme 3 år etter kontraktsignering å kreve erstatning for positiv kontraktsinteresse for en feil leverandør måtte ha sett før kontraktsignering. Eller få erstatning for positiv kontraktsinteresse etter først å ha tapt en forføyningssak. Vi ble møtt med hoderysting når vi fortalte at det noen ganger vil være strategisk for leverandøren å ikke klage eller begjære midlertidig forføyning, men kreve positiv kontraktsinteresse i ettertid.

Hvilke temaer som kommer opp for Høyesterett er til dels tilfeldig, men i både Perpetuum og Fosen-linjen hadde Høyesterett mulighet til å uttale seg om andre vilkår for erstatning, noe de også til dels gjorde.

Høyesterett kontra Högsta förvaltningsdomstolen

Jeg har tidligere påpekt at der norske Høyesterett vek unna i Fosen-linjen, så har svenske Högsta förvaltningsdomstolen uttalt at det ikke bare avskjærer årsakssammenheng i en erstatningssak, men også muligheten til å få håndhevet en feil etter kontraktstildeling, før kontraktsignering, dersom man unnlater å påpeke en feil i konkurransegrunnlaget før tilbudsfristen. Svenske Högsta forvaltningsdomstolen er her på linje med resten av Europa.

I den nylige avgjørelsen i Perpetuum-saken uttalte Høyesterett at dersom man kommer til at en oppdragsgiver har avlyst en anskaffelse uten saklig grunn, i den aktuelle saken ved å avlyse på grunn av et konkurransegrunnlag som ikke egentlig var uklart og hvor uklarheten uansett ikke hadde betydning for konkurransen, så vil det utelukke erstatningsansvar for positiv kontraktsinteresse dersom det i ettertid viser seg at det var en annen feil i konkurransegrunnlaget som ville ha gitt plikt til avlysning. Altså dersom oppdragsgiver ved en nøye saumfaring av konkurransegrunnlaget og gjennomføringen av konkurransen finner ut at man heldigvis også har gjort en annen feil, som hverken tilbyderne eller oppdragsgiver tenkte på under anskaffelsen. Høyesteretts begrunnelse er at dersom anskaffelsen ikke lovlig kunne vært fullført, så skal ikke tilbyderne ha erstatningsrettslig vern.

Kristian Strømsnes har omtalt spørsmålet om hvilke feil skal gi erstatning som «Fortjenestetapserstatning – et nødvendig onde». Risikoen for et erstatningsansvar skal ivareta at offentlige oppdragsgivere gjennomfører gode offentlige anskaffelser, altså ut fra allmennpreventive hensyn (man må bruke tilstrekkelig ressurser på å gjennomføre anskaffelser) og individualpreventive hensyn (det kan bli dyrt å strekke regelverket for å velge en leverandør oppdragsgiver ikke lovlig kunne velge). Da må vilkårene for erstatning være satt opp slik at de gir erstatningsplikt for de tilfellene hvor oppdragsgiver har gjort feil som en oppdragsgiver ikke skulle ha gjort og som har hatt en tilstrekkelig klar betydning for utfallet av konkurransen for saksøker. Høyesterett gjør ikke noe forsøk på å forklare, og det er vanskelig å forstå hvilke hensyn som tilsier at dersom øvrige vilkår for erstatning er oppfylt, så skal oppdragsgiver fritas fra erstatningansvar dersom oppdragsgiver også har begått andre skjulte feil i anskaffelsen. Det virker ikke allmennpreventivt da oppdragsgiveren som gjør flere feil har en mindre risiko for erstatning enn den som bare gjør en feil. Det virker heller ikke individualpreventivt da en oppdragsgiver som har gjort en feil som man burde forstå at ville gi erstatningsansvar blir fritatt fra ansvar dersom det finnes en annen skjult feil også.

Gitt anskaffelsesregelverkets kompleksitet er det få anskaffelser hvor en god advokat på oppdragsgiversiden, med betydelig bedre tilgang til og oversikt over anskaffelsen enn fra leverandørsiden, med god tid under en erstatningssak, ikke kan finne en feil som kan gi en plikt til avlysning. Feilen som er påberopt i Perpetuum-saken ble ikke funnet under anskaffelsen, i klagebehandlingen av anskaffelsen, i den nye anskaffelsen som ble gjennomført for å dekke behovet etter den avlyste anskaffelsen, under behandlingen for KOFA eller under behandlingen av erstatningssaken i tingretten, men ble først funnet under behandlingen av erstatningssaken for lagmannsretten.

EFTA-domstolens avgjørelse i Fosen-linjen I er vel en av tidenes mest utskjelte avgjørelser i hvert fall innenfor anskaffelsesretten, som førte til det uvanlige grepet at Høyesterett spurte EFTA-domstolen på nytt og man fikk Fosen-linjen II. En ofte oversett del av avgjørelsen var at EFTA-domstolen uttalte at håndhevelsesdirektivet ikke er til hinder for at ansvar for positiv kontraktsinteresse utelukkes dersom oppdragsgiver i en erstatningssak påberoper seg at anskaffelsen skulle vært avlyst av andre grunner enn den grunnen som ble påberopt når anskaffelsen ble avlyst. Høyesteretts avgjørelse i Perpetuum drøfter dette som et spørsmål om erstatningsrettslig vern og ikke årsakssammenheng slik EFTA-domstolen (korrekt gjorde). Høyesterett viser imidlertid til og synes sterkt inspirert av Fosen-linjen I da det er samme logikk som begrunner Høyesteretts standpunkt. Med Høyesteretts dom i Perpetuum, så har den utskjelte Fosen-linjen I fått reelt sett større betydning for norsk anskaffelseserstatningsrett enn Fosen-linjen II.

Lovgiver i Norge har ikke ønsket å regulere vilkårene for erstatningsansvar etter offentlige anskaffelser, men har overlatt dette til domstolene. Høyesterett synes ikke egnet til å hverken ha et helhetlig blikk eller overskue konsekvensene av å skru på enkeltvilkår. Resultatet er at Norge er i utakt med resten av Europa ved å ha for åpne uhensiktsmessige inngangsvilkår og arbitrære utgangsvilkår.

Dersom man ønsker å gjøre noe med vilkårene for få erstatning for den positive kontraktsinteressen, for å redusere antall utmålinger av positiv kontraktsinteresse, men samtidig beholde en tilstrekkelig risiko for erstatningsansvar som et nødvendig onde, bør lovgiver ta et aktivt helhetlig ansvar. Man bør heller se på leverandørens aktivitetsplikt for å påpeke feil i konkurransegrunnlaget før tilbudsfristen, enda sterkere oppfordre til og incentivere at feil håndheves før kontrakt signeres, se på kravet til årsakssammenheng for at en feil faktisk har påvirket utfallet av konkurransen for saksøker og se på terskelen for når en feil er vesentlig.