Lovlige og ulovlige avklaringer – hvor går grensen?

Av Peter Aadland, Isabell Fjetland og Fredrik Aadahl – alle i CMS Kluge

Anskaffelsesforskriftens bestemmelser om avklaringsadgang er uklare, og praksis fra domstolene og Kofa, er heller ikke entydig. Oppdragsgivere og leverandører ønsker seg tydeligere veiledning med tanke på hva som er tillatt. Er det egentlig mulig å si noe sikkert om hvor grensen går for de ulike typetilfellene?

Reglene om ettersending, supplering, avklaring og utfylling er uklare, og praksis går i ulike retninger. Uklarheten setter offentlige oppdragsgivere i en vanskelig situasjon. For å være på den sikre siden, må oppdragsgiver i mange tilfeller la være å avklare. Kanskje var avklaringsreglene klarere før?

Artikkelen er basert på et frokostseminar som CMS Kluge avholdt 1. februar 2023. Seminaret kan ses her: https://cms.law/no/nor/nyheter/se-webinaret-hva-er-mulighetsrommet-for-avklaringer-etter-anskaffelsesretten.

Anskaffelsesforskriften § 23‑5 – en utvidelse av avklaringsadgangen?

Hjemmelen for å avklare fremgår av anskaffelsesforskriften § 23‑5. Det følger av denne bestemmelsen at oppdragsgiver kan be leverandørene om å «ettersende, supplere, avklare eller utfylle mottatte opplysninger og dokumentasjon» innen en kort tilleggsfrist, dersom opplysningene eller dokumentasjonen synes å inneholde «feil eller uklarheter» eller dersom bestemte opplysninger eller dokumenter «mangler». Forutsetningen er at en slik avklaring ikke medfører at tilbudet «forbedres».

Mens man tidligere hadde egne regler om avklaring i ulike typetilfeller, eksempelvis ettersending av offentlig tilgjengelig dokumentasjon[1] og supplering av fremlagte dokumenter vedrørende leverandørens kvalifikasjoner,[2] fremgår det nå av forskriften at all avklaring og ettersending skal vurderes etter den samme normen. Skranken er som nevnt at tilbudet ikke skal  «forbedres». Dette er, som Kofa korrekt har påpekt, «ingen treffende formulering».[3] Da er det kanskje heller ikke så rart at Kofa selv sliter med å etablere en entydig praksis.

Bestemmelsen gjennomfører artikkel 56 nr. 3 i direktiv 2014/24. Det fremgår av forarbeidene at denne direktivbestemmelsen, og dermed også regelen i § 23‑5, «utvider» avklaringsadgangen «betraktelig» sammenlignet med det som var tilfellet i det forrige regelverket.[4]

At artikkel 56 nr. 3 utvider avklaringsadgangen sammenlignet med tidligere, er imidlertid vanskelig å lese ut av direktivteksten. EU-domstolen har på sin side forutsatt at artikkel 56 nr. 3 skal praktiseres på samme måte som den tilsvarende regelen i det forrige direktivet (2004/18), jf. bl.a. C‑927/19 Ecoservice Klaipėda avsnitt 93. Det er slik sett vanskelig å se hva uttalelsen i forarbeidene bygger på. Signalene fra lovgiver synes imidlertid å ha blitt fanget opp av Kofa, som i flere saker synes å legge til grunn en videre avklaringsadgang sammenlignet med det gamle regelverket.

Avklaringer om oppfyllelse av kvalifikasjonskrav

Ved kvalifikasjonsvurderingen oppstår det ofte behov for avklaringer. I utgangspunktet er normen for å avklare om en leverandør oppfyller kvalifikasjonskravene den samme som for øvrige deler av tilbudet. 

I Nærings- og fiskeridepartementets veileder til anskaffelsesregelverket punkt 35.3, er det imidlertid lagt til grunn at oppdragsgiver i realiteten har en videre adgang til å avklare i kvalifikasjonsfasen sammenlignet med tildelingsfasen:

«Fordi ettersending og avklaring i kvalifikasjonsfasen gjelder spørsmålet om hvorvidt leverandøren er kvalifisert for oppdraget eller ikke, har oppdragsgiveren en vid adgang til å be om ettersending og avklaringer av opplysninger i denne fasen. Spørsmålet på dette stadiet er om leverandøren er egnet til å delta i konkurransen og ettersending av manglende informasjon eller avklaring av inngitt dokumentasjon påvirker av denne grunn ikke konkurranseforholdet mellom leverandøren når det gjelder hvem som har levert det beste tilbudet».[5]

Tilsvarende synes også å være lagt til grunn av Kofa, jf. sak 2020/933 avsnitt 53:

«Avklaringer som bidrar til at en leverandør som faktisk oppfyller kvalifikasjonskravene i en konkurranse, også får adgang til å delta i konkurransen, er i tråd med anskaffelsesregelverkets formål om effektiv bruk av samfunnets ressurser og prinsippet om konkurranse, jf. anskaffelsesloven §§ 1 og 4 […]»

Saken gjaldt en anskaffelse av brøytetjenester. Det aktuelle kvalifikasjonskravet var et krav om «tilstrekkelig kapasitet og kompetanse» til å utføre oppdraget. Kapasitet skulle dokumenteres ved en beskrivelse av hvilke tekniske ressurser leverandøren hadde tilgjengelig for utførelse av arbeidet. Den valgte leverandøren leverte ingen slik beskrivelse, og oppdragsgiver fikk derfor ettersendt en oversikt over maskinparken til valgte leverandør. Klagenemnda kom til at det var adgang til ettersending, og konkluderte med at avklaringen lå i «i kjernen av anvendelsesområdet til forskriften § 23-5».[6]

I en nylig avsagt avgjørelse kom imidlertid Kofa til motsatt resultat i en tilnærmet identisk sak, jf. sak 2022/1593. Også denne saken gjaldt anskaffelse av brøytetjenester hvor leverandørene skulle levere en beskrivelse av tilgjengelig utstyr, for å dokumentere at man hadde «nødvendig utstyr for gjennomføring av kontrakten».

I denne saken legger Kofa til grunn at oppdragsgiver «ikke kan be om å få fremlagt dokumentasjon på oppfyllelse av et kvalifikasjonskrav etter at tilbudsfristen er utløpt, uten at det foreligger objektive holdepunkter for at kravet er oppfylt i det opprinnelige tilbudet […]».[7]

Konklusjonen ble derfor at oppdragsgiver ikke kunne avklare med leverandøren, men hadde plikt til å avvise ham fra konkurransen.[8] Resultatet er antakeligvis bedre i samsvar med direktivbestemmelsen. Også i norsk underrettspraksis synes man å legge til grunn en noe strengere tilnærming enn deler av Kofas praksis. Blant annet er det i lagmannsretten lagt til grunn at det ikke er adgang til ettersending av forpliktelseserklæring fra underleverandør, jf.LG-2020-143650 Risa, LH‑2020-24313 El Installatøren Narvik og LE‑2021‑130025 Ecosør. Det følger av disse sakene at ettersending av forpliktelseserklæringer utgjør en forbedring av tilbudet, i strid med forskriften § 23‑5, såfremt det ikke fremgår av det opprinnelige tilbudet at leverandøren mente å støtte seg på den aktuelle underleverandøren.[9] I et slikt tilfelle vil tilbudet hverken inneholde «objektive holdepunkter» for at man vil støtte seg på en underleverandør, eller hvilke ressurser man i så fall vil støtte seg på.[10]

I mange tilfeller vil det derfor innebære en risiko for regelbrudd å avklare med leverandøren om oppfyllelse av kvalifikasjonskravene, med mindre tilbudet inneholder objektive holdepunkter for at leverandøren oppfyller det aktuelle kvalifikasjonskravet. Dette gjelder særlig de tilfellene hvor det er uklart om leverandøren vil støtte seg på andre foretak for å oppfylle ett eller flere av kvalifikasjonskravene.

Avklaringer om oppfyllelse tildelingskriterier

Når det gjelder leverandørens oppfyllelse av tildelingskriteriene, er det første og ofte avgjørende spørsmålet for om det er adgang til avklaring, på tilsvarende vis hvorvidt tilbudet inneholder objektive holdepunkter for at leverandøren har besvart det aktuelle kriteriet. Spørsmålet er med andre ord, som Kofa uttrykte det sak 2020/933, om avklaringsadgangen er benyttet «for å verifisere informasjon som allerede fremgikk av tilbudet».

Hvis leverandøren ikke har besvart (den aktuelle delen av) tildelingskriteriet, er det derfor normalt ikke anledning til å få ettersendt dokumentasjon. En slik avklaring vil raskt kunne føre til at tilbudet «forbedres», slik forskriften § 23‑5 forbyr. Dette gjelder særlig dokumenter som er utformet i anledning den aktuelle anskaffelsen.

Kofas avgjørelse i sak 2019/144 er illustrerende. Saken gjaldt en samspillsentreprise hvor ett av tildelingskriteriene var «Gjennomføringsevne». Leverandørene ble blant annet bedt om å beskrive hvordan de så for seg å utføre samspillsmodellen, men noen slik beskrivelse fremkom ikke av klagers tilbud. Etter utløpet av tilbudsfristen ettersendte klager et dokument kalt «Gjennomføring av samspillsmodell», som inneholdt en beskrivelse av hvordan klager så for seg å gjennomføre samspillsmodellen. Klagenemnda kom til at oppdragsgiver korrekt hadde sett bort fra dette dokumentet ved evalueringen av tilbudet. I denne vurderingen legger nemnda særlig vekt på at det aktuelle dokumentet var utarbeidet i anledning konkurransen, jf. avsnitt 33:

«[…] Dokumentet er utarbeidet for den konkrete konkurransen og skiller seg for eksempel fra et dokument som skal dokumentere at et produkt overholder bestemte krav. [[11]] Hensynet til likebehandling av leverandørene må innebære at det i slike tilfeller skal mindre til før ettersending av dokumentet anses som en ulovlig forbedring av tilbudet etter § 23-5. Dette forhold alene tilsier at innklagede ikke kunne vektlegge det ettersendte dokumentet» (vår utheving).

I sak 2022/652 kom Kofa på tilsvarende vis til at det ikke var adgang til å vektlegge en kjøpekontrakt som var datert etter tilbudsfristens utløp. Denne ettersendingen, sa Kofa, «representerer en forbedring av tilbudet, og er dermed ikke lovlig, jf. forskriften § 23-5».

I motsatt retning, se eksempelvis sak 2019/469 om ettersending av CV-er fra flere navngitte personer som skulle vektlegges under tildelingskriteriet «Erfaring/kompetanse/bemanning». CV-ene inneholdt utfyllende opplysninger om utdanning, erfaring og referanser, men var begrenset til ressurser som allerede fremgikk av tilbudet Ifølge Kofa er dette opplysninger som «ut fra sin natur vanskelig […] tilpasses/forbedres», og det var heller ikke tilfellet i saken. At den valgte leverandøren fikk anledning til å ettersende CV-ene, var derfor ikke i strid med regelverket. Det avgjørende var at de aktuelle personene var navngitt som ressurser i tilbudet.[12]

Særlig om avklaringer knyttet til pris

Pris er som regel en helt sentral parameter for avgjørelse av konkurransen, og er derfor i praksis et forhold som det normalt ikke er adgang til å avklare. Unntak fra denne hovedregelen gjelder først og fremst åpenbare feil, som det også er utvilsomt hvordan skal rettes. Slike feil kan oppdragsgiver rette uten å avklare med leverandøren, men terskelen for retting er høy.[13]

Unntak kan også tenkes i situasjoner der en avklaring av pris ikke får noen betydning for resultatet i konkurransen, jf. Kofa-sak 2019/679. Saken gjaldt en elektroentreprise, hvor prisen til en av tilbyderne på en bestemt post, var omtrent 16 ganger høyere enn gjennomsnittet i de øvrige tilbudene. Oppdragsgiver antok at posten var feilpriset, og ba leverandøren om å oppklare. Leverandøren bekreftet at posten var feilpriset, og presiserte at den skulle prises med totalt 5 800 kroner.

Klagenemnda konkluderte med at avklaringen var lovlig. Slik klagenemnda så det, var det for det første klart at det forelå en feil. Det var videre «hevet over tvil» at klager leverte det rimeligste tilbudet. Nemnda viste i denne sammenheng til at den feilprisede posten kunne ha blitt prissatt til over 12 ganger gjennomsnittsprisen på den tilsvarende posten i de øvrige tilbudene, før det ville ha påvirket resultatet av konkurransen.

Den opprinnelige (feilaktige) prisen var som nevnt 16 ganger høyere enn gjennomsnittet. Det kan derfor stilles spørsmål ved om det egentlig var riktig at avklaringen i dette tilfellet ikke påvirket resultatet av konkurransen.

Resonnementet om at avklaringer av pris kan være lovlig dersom det ikke påvirker rangeringen, har paralleller til læren om relativ bedømmelsestvil etter det forrige anskaffelsesregelverket. Frem til resonnementet får større fotfeste i praksis, vil nok imidlertid avklaringer på dette grunnlaget innebære en viss risiko. Avklaringer i slike situasjoner vil nok uansett være av begrenset interesse for oppdragsgiver.

Oppsummert

Rettstilstanden vedrørende avklaringsadgangen er uklar, og denne rettslige usikkerheten skaper utfordringer for både oppdragsgivere og leverandører. Kanskje er det lov å håpe på at lovutvalget ledet av Halvard Haukeland Fredriksen vil se nærmere på avklaringsreglene, og at Kofa tar utfordringen med å etablere en mer entydig praksis, særlig når det gjelder avklaringer knyttet til oppfyllelse av kvalifikasjonskravene.

I mellomtiden bør man nok, for å være på den sikre siden, forholde seg til at avklaringer er forbeholdt de situasjoner hvor tilbudet allerede inneholder opplysninger om det forholdet man ønsker å avklare. Det forholdet man ønsker å avklare må med andre ord, som Generaladvokaten i sak C-387/14 Esaprojekt formulerte det, «have været til stede i det oprindelige øjebliksbillede, omend i en lavere opløsning».[14] Oppdragsgiver har i så fall lov til å «zoome ind» på de uklare elementene, og be om et bilde med bedre oppløsning. Dersom det aktuelle forholdet derimot befinner seg utenfor bildet, vil avklaringer og ettersending innebærer risiko for regelbrudd.

---

[1] Jf. forskriften (2006) §§ 12‑3 og 21‑3.

[2] Jf. forskriften (2006) §§ 12‑4 og 21‑4.

[3] Jf. sak 2017/139 avsnitt 27.

[4] https://www.regjeringen.no/contentassets/a20179ad1beb4de9b4d7f5ccec80c094/horingsnotat-2-forskrift-offentlige-anskaffelser.pdf

[5] I den samme retningen, se Marianne Dragsten, Anskaffelsesforskriften (Lovkommentar) § 23-5.

[6] Jf. også sakene 2021/867 avsnitt 49 og 2022/909 avsnitt 29.

[7] Kofa 2022/1593 avsnitt 24.

[8] Jf. også sakene 2021/2067 avsnitt 42 og 2020/254 avsnitt 31.

[9] Se også for eksempel Kofa-sak 2020/254 avsnitt 31.

[10] Når det gjelder ettersending av forpliktelseserklæringer o.l., kreves det i tillegg at det fremgår av tilbudet at de aktuelle ressursene har ment å avgi støtte.

[11] Om avklaring knyttet til oppfyllelse av minstekrav, se blant annet Kofa-2022-1665.

[12] Se Nærings- og fiskeridepartementets veileder til regelverket for offentlige anskaffelser på side 272.

[13] Unntaket fulgte tidligere uttrykkelig av forskriften (2006) §§ 12‑1 (3) og 21‑1 (3), og er senere forutsatt av Kofa, jf. f.eks. sak 2019/679.

[14] Jf. Generaladvokat Bobeks forslag til avgjørelse i avsnitt 28.