Av partner Goud Helge Homme Fjellheim og advokatfullmektig Benedikte Slørdahl Skjærpe, begge Advokatfirmaet Haavind
Ved inngangen til årets sommerferie behandlet KOFA, i sak 2023/313, spørsmålet om tidspunkt for når et krav i kravspesifikasjonen må være oppfylt, og om det forelå et vesentlig avvik. Saken omhandler Bodø kommunes åpne anbudskonkurranse om en rammeavtale for leie og vask av tøy. Konkurransen ble kunngjort i desember 2022 og gjennomført etter anskaffelsesforskriften del III.
Krav i kravspesifikasjonen knytter seg til selve ytelsen og hvordan denne skal leveres. Disse kravene utgjør med andre ord en del av kontraktsforpliktelsene. Når en oppdragsgiver i konkurransegjennomføringen skal ta stilling til om kravet kan anses oppfylt, eller om det foreligger et avvik i tilbudet, må det vurderes om oppdragsgiver, ved å akseptere tilbudet, kan kreve oppfyllelse i henhold til kontrakten (inkludert kravspesifikasjonen) jf. bl.a. LB-2019- 85112. Tidspunktet for når kravet må oppfylles er derfor først ved gjennomføring av kontrakten, med mindre noe annet er uttrykkelig krevd av oppdragsgiver. Ofte krever ikke oppdragsgiver noen dokumentasjon for at tilbyder vil levere i samsvar med kravene i kravspesifikasjonen. I noen tilfeller kreves det dokumentasjon for at kravene vil bli oppfylt. Det oppdragsgiver da må vurdere er om fremlagte dokumentasjon i tilbudet sannsynliggjør at kravet vil bli oppfylt ved kontraktsgjennomføringen.
Utgangspunktet for vurderingen av når er krav skal være oppfylt er derimot et annet dersom oppdragsgiver velger å oppstille et krav som et kvalifikasjonskrav, som er krav til leverandøren som sådan. Hovedformålet med kvalifikasjonskrav er å begrense kretsen av tilbydere som oppdragsgiver skal bruke tid på ved gjennomføringen av konkurransen. Kvalifikasjonskrav er et uttrykk for at oppdragsgiver bare ønsker å bruke tid på leverandører, som det med rimelig grad av sikkerhet, er grunnlag for å anta at vil være i stand til å oppfylle kontrakten i samsvar med kontraktens krav. I tråd med det som er hovedformålet med kvalifikasjonskravene, er den alminnelige antatte hovedregelen at tilbyderne må dokumentere at kvalifikasjonskravet er oppfylt på tilbudstidspunktet (tidspunktet for inngivelsen av kvalifikasjonssøknaden i totrinns-konkurranser). Oppdragsgiver har imidlertid mulighet til å fastsette at det er tilstrekkelig at kvalifikasjonskravet oppfylles på et senere tidspunkt. Konkurransegrunnlaget må derfor alltid tolkes, jf. bl.a. KOFA-sak 2017/120 med videre henvisninger. Siden kvalifikasjonskravene skal utpeke de tilbydere som er i stand til å oppfylle kontrakten, er det også naturlig at kvalifikasjonskravene “speiler” krav som stilles til kontraktsgjennomføringen.
I sak 2023/313 kom imidlertid KOFA til at kravet i kravspesifikasjonen, om å oppfylle en standard, måtte være oppfylt på tilbudstidspunktet. KOFAs vei frem til denne konklusjonen er preget av lite gjennomtenkte postulater.
Det ser ut til at KOFA i denne saken ikke har klart å skille tidspunktet for når dokumentasjon med nødvendighet må fremlegges, fra vurderinger om tidspunktet for oppfyllelse av selve kravet. Videre kan det se ut som KOFA roter sammen vurderingen av krav i en kravspesifikasjon og kvalifikasjonskrav.
Om KOFAs tilnærming i denne saken skal legges til grunn fremover, kan det se ut til at oppdragsgivere for hvert enkelt krav i kravspesifikasjonen (kontrakten) må presisere om kravet skal være oppfylt på tilbudstidspunktet, kontraktsinngåelsestidspunktet eller ved oppstart av kontraktsgjennomføringen. Dette mener vi er en unødvendig og lite hensiktsmessig ordning, når formålet med kravspesifikasjonen er å oppstille krav til selve ytelsen. Et krav om oppfyllelse av kravspesifikasjonen på tilbudstidspunktet kan også være i strid med de grunnleggende kravene til konkurranse, likebehandling og forholdsmessighet.
Kravet i kravspesifikasjonen
Kravspesifikasjonen i konkurransegrunnlaget i sak 2023/313 inneholdt 18 absolutte krav. Det relevante kravet i saken gjald oppfyllelse av en bransjestandard og var utformet slik:
«Det kreves at vaskeriet oppfyller krav satt av Norske vaskeriers kvalitetstilsyn (NVK) som følger av den til enhver tid gjeldende bransjestandard “Smittevern for vaskerier som behandler tekstiler til helseinstitusjoner”, og at tekstiler vaskes etter denne standarden.»
For enkelte av kravene i kravspesifikasjonen ble leverandøren kun bedt om å bekrefte oppfyllelse, mens leverandøren for andre krav også ble bedt om å vedlegge dokumentasjon. For kravet om bransjestandard skulle leverandøren bekrefte oppfyllelse, og i tillegg vedlegge dokumentasjon. Dokumentasjonskravet var oppstilt på følgende måte:
«Bekreft: ……………. Vedlegg nr: ……………».
Konkurransedokumentene inneholdt ingen føringer om når kravet skulle være oppfylt. De inneholdt altså for eksempel ikke noen bestemmelse om at tilbudet ville bli avvist dersom kravet ikke var oppfylt på tilbudstidspunktet.
Dokumentasjonen som var fremlagt av valgte leverandør, var et brev fra Norske Vaskeriers Kvalitetstilsyn. Av brevet fremgikk det at leverandøren hadde satt i gang tiltak for å tilfredsstille bransjestandarden, og at godkjenning var planlagt gjennomført i løpet av 1. kvartal 2023. Oppstart av kontraktsgjennomføringen var satt til 1. mai 2023. Dokumentasjonen viste derfor at kravet ville bli oppfylt ved kontraktsgjennomføringen.
Klager i saken anførte at vinnende tilbud skulle vært avvist da leverandøren ikke oppfylte bransjestandarden på tilbudstidspunktet, og at dette utgjorde et vesentlig avvik som medførte en avvisningsplikt, jf. forskriften § 24-8 (1) bokstav b.
Kommunen på sin side mente at kravet ikke måtte være oppfylt før oppstart av kontraktsgjennomføringen.
KOFA kom til at kravet måtte være oppfylt på tilbudstidspunktet og at det forelå et vesentlig avvik.
Tolkning av kravet
KOFA starter korrekt, med å ta utgangpunkt i at «Avvik foreligger dersom oppdragsgiver, ved å akseptere tilbudet, ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til kontrakten, inkludert kravspesifikasjonen, slik det blant annet er lagt til grunn i LB-2019- 85112.». Og videre at «Tilbudet tolkes objektivt i lys av konkurransegrunnlaget, for å avgjøre om det foreligger avvik. Konkurransegrunnlaget tolkes for å kartlegge hvilke krav som er stilt, og tilbudet tolkes for å undersøke om tilbudet tilfredsstiller disse kravene.»
Men deretter hopper KOFA bukk over ordlyden i selve kravet og tolker i stedet kravet ut fra dokumentasjonskravet alene. KOFA mener at det faktum at kravet skal dokumenteres med noe mer enn en bekreftelse, gjør at «det er naturlig å forstå dette som at leverandøren skulle dokumentere at de underliggende kravene i standarden var oppfylt på tilbudstidspunktet.» Klagenemda sier ikke noe om hvorfor dette er en naturlig forståelse
Dokumentasjonskravet sier kun at det skal legges ved et vedlegg. Det sier ingenting om hva dette vedlegget skal inneholde. Vi mener at en mer nærliggende forståelse av dokumentasjonskravet, enn det KOFA legger til grunn, er at det som skulle dokumenteres var at standarden ville bli oppfylt senest ved oppstart av kontraktsgjennomføringen.
Formuleringer i selve kravet tilsier at en oppfyllelse peker fram i tid. Dette gjelder for det første at leverandøren skal oppfylle kravene som settes av NVK, som følger av «den til enhver tid gjeldende bransjestandard». Denne formuleringen viser at standarden er dynamisk, og at kravene kan endre seg. Med andre ord så kan kravene som gjaldt på tilbudstidspunktet være endret når man kommer til oppstart av kontraktsgjennomføringen. Det avgjørende for å kunne anse kravet som oppfylt må derfor være at standarden vil bli oppfylt, og følges i kontraktsgjennomføringen.
I samme retning trekker formuleringen «at tekstiler vaskes etter denne standarden». Denne delen av kravet kan rent faktisk ikke oppfylles på tilbudstidspunktet, men må oppfylles hver gang vaskeriet vasker klærne for oppdragsgiver.
KOFA hevder at det vil kunne virke konkurransevridende å sette tidspunktet for oppfyllelse av kravet til et senere tidspunkt enn tilbudsfristen, og at det dermed vil være i strid med likebehandlingsprinsippet. Dette forklares med at en godkjenningsprosess for oppfyllelse av bransjestandarden kan være en kostnadskrevende prosess, og dermed prisdrivende.
Denne påstanden, og forklaringen bak, gir liten mening. At leverandører er forpliktet til å oppfylle kravspesifikasjonen først når selve ytelsen skal leveres, selv om dette innebærer kostnader, er helt vanlig og kan umulig være konkurransevridende. Det stilles samme krav til alle leverandørene for oppfyllelse av kravene, og alle må på tilbudstidspunktet sannsynliggjøre at kravene vil bli oppfylt ved kontraktsgjennomføringen. Kostanden vil i prinsippet være den samme for alle. Hvordan dette medfører en forskjellsbehandling av leverandører i konkurransen, er uforståelig. Tvert imot vil en slik fremgangsmåte åpne for mer konkurranse ved at flere får mulighet til å delta.
Ved tolkningen av kravspesifikasjonen og tilbudet mener vi også at tidsperioden mellom kunngjøring og tilbudsfrist burde vært vektlagt. Konkurransen ble kunngjort 8. desember 2022 og tilbudsfrist var 23. januar 2023. KOFAs avgjørelse innebærer at leverandørene, som ikke oppfylte denne standarden fra tidligere, måtte oppfylle kravene i standarden – inkludert få godkjenning fra en tredjepart – i løpet av omtrent seks uker, inkludert juleferie og nyttår. I fremlagte dokumentasjon i tilbudet skrev NVK at prosessen var i gang og ville gjennomføres i løpet av første kvartal 2023, noe som tyder på at prosessen i hvert fall tar opptil tre måneder. Vi mener det da er en uforholdsmessig streng tolkning av kravet at prosessen skal gjennomføres på ca. 5 uker (sannsynlig ferieavvikling tatt i betraktning). Det er ingen faktisk grunn til at kravet må være oppfylt før ytelsene skal leveres og tolkningen får en konkurransebegrensende effekt, ved at det sannsynligvis i realiteten bare er vaskerier som oppfyller standarden fra tidligere som har mulighet til å delta i konkurransen. Og siden dette var en nasjonal standard, vil KOFAs tolkning lett føre til at anskaffelsen forbeholdes nasjonale leverandører.
KOFA hevder i premiss 22 at nemndas løsning «synes å være mest i tråd med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4 og særlig hensynet til likebehandling.». Vi mener på bakgrunn av overstående at motsatt resultat er mest i tråd med de grunnleggende prinsippene om konkurranse, likebehandling og forholdsmessighet.
Videre skriver KOFA at det at kravet er absolutt, også tilsier at kravet skulle vært oppfylt på tilbudstidspunktet, «ettersom det er tilbudstidspunktet som er tidspunktet for innklagedes evaluering og vurdering av eventuell avvisning», jf. premiss 21.
Også her er det vanskelig å følge nemnda. Det kan se ut som nemda blander sammen tidspunktet for fremleggelse av dokumentasjon, som må skje innen tilbudsfristen, med tidspunktet for oppfyllelse av selve kravet, som ikke trenger å være sammenfallende med dokumentasjonstidspunktet. Denne viktige forskjellen gjelder uavhengig av om det er snakk om et absolutt krav eller ikke, så lenge tilbudet inneholder dokumentasjon som sannsynliggjør at selve kravet faktisk vil bli oppfylt ved kontraktsoppstart.
En annen mulighet kan være at nemnda her blander sammen oppfyllelse av kvalifikasjonskrav og krav i kravspesifikasjonen. Forskjellen mellom å oppstille krav som kvalifikasjonskrav eller som et krav i kravspesifikasjonen vil, som forklart innledningsvis, ha betydning for utgangspunktet i vurderingen av når kravet må være oppfylt. Hvis man legger til grunn at KOFA her blander sammen disse kravstypene, gir KOFAs henvisning til likebehandlingsprinsippet mer mening, i den forstand at det kan finnes leverandører som har valgt å ikke delta i konkurransen på grunn av et oppstilt kvalifikasjonskrav. Dersom en oppdragsgiver ønsker å åpne for at et kvalifikasjonskrav kan oppfylles på et senere tidspunkt enn tilbudsfristen, bør derfor dette tydeliggjøres i kunngjøringen og konkurransedokumentene. Oppdragsgiver kan imidlertid ikke gjemme kvalifikasjonskrav i kravspesifikasjonen. At et krav kunne vært oppstilt som et kvalifikasjonskrav, innebærer ikke at det er et kvalifikasjonskrav når det er plassert i kravspesifikasjonen.
At utgangspunktet er at krav til ytelsen først skal oppfylles ved oppstart av kontrakt, har også blitt lagt til grunn av EU-retten i sak T-394/12, Alfastar Benelux SA. Denne saken gjaldt en tjenesteanskaffelse om flytting av teknisk utstyr. Klager i saken mente at vinnende tilbud skulle vært avvist fordi det ikke inneholdt CV’er på faktisk personell som skulle utføre tjenestene, men kun kompetanseprofiler som ville inngå i organisasjonen. Her kom retten til at leverandøren skal være i stand til å levere i henhold til kontrakt fra kontraktsstart, men ikke allerede før kontrakt er tildelt. Retten sier videre at et slikt krav vil favorisere leverandøren som allerede har kontrakten og stride mot formålet med å gjennomføre en konkurranse. EU-retten underbygger konklusjonen med å vise til sak T-148/04, TQ3 Travel Solutions Belgium.
Avviksvurdering
KOFA vurderer som nevnt ikke om oppdragsgiver vil kunne kreve oppfyllelse i henhold til kontrakt, gjennom å se på om valgte leverandør har sannsynliggjort at selve ytelsen vil skje i henhold til kravet.
Når kravet skal oppfylles på et senere tidspunkt enn tilbudsfristen, er det som skal vurderes i konkurransen, om fremlagte dokumentasjon i tilbudet sannsynliggjør at kravet vil bli oppfylt innen oppstart av kontraktsgjennomføringen.
Vi mener at den fremlagte dokumentasjonen i denne saken, nettopp sannsynliggjør at leverandøren ville oppfylle standarden i løpet av første kvartal 2023, altså innen oppstart av kontraktsgjennomføringen fra 1. mai 2023, og at oppdragsgiver derfor ville kunne kreve oppfyllelse i henhold til kontrakt. Vi mener at det derfor ikke foreligger et avvik i tilbudet fra vinnende leverandør.
Til støtte for sin avviksvurdering, viser klagenemnda til Hålogaland lagmannsretts dom og kjennelse i LH 2020-24313. Saken gjaldt et oppstilt krav i kravspesifikasjonen om en autorisasjon. Leverandøren oppga i tilbudet at de hadde autorisasjon, noe som viste seg i etterkant ikke å stemme. På forespørsel fra oppdragsgiver om hvordan leverandøren ville sørge for at arbeid under rammeavtalene ble utført i henhold til forskrift om autorisasjon, var svaret at autorisasjonen kom på plass i mai. Forventet oppstart av kontrakten var derimot senest mars måned. Leverandøren oppnådde ikke autorisasjon før i juli.
De faktiske forholdene i denne saken skiller seg fra vår sak ved at kravet i lagmannsrettssaken ikke var oppfylt innen oppstart av kontraktsgjennomføringen, og at leverandøren hadde oppgitt feil opplysninger om dette i tilbudet. Selv om verken tingretten eller lagmannsretten vektlegger disse konkrete forholdene direkte, må vi tro at det har hatt betydning for utfallet av saken. I vår sak har leverandøren derimot forstått kravet som at det kan oppfylles innen oppstart av kontraktsgjennomføringen og fremlagt dokumentasjon som sannsynliggjør at de selv ville oppfylle standarden.
Lagmannsretten vektlegger at kravet er et minstekrav og at konkurransegrunnlaget oppstiller en automatisk avvisning dersom kravet ikke er oppfylt. «Etter lagmannsrettens syn kan dette språklig sett ikke forstås på annen måte enn at kravet til autorisasjon må være oppfylt før de ulike tilbudene veies opp hverandre og tildeling foretas. Det gir overhodet ingen mening å omtale avvisning av tilbudet fra konkurransen dersom det er tilstrekkelig at autorisasjon foreligger når slike arbeider eventuelt skal utføres eller kontrakt inngås. Ut fra dette har lagmannsretten vanskelig for å se at en konkurransegrunnlaget er uklart, eller at en vanlig potensiell tilbyder kan ha forstått konkurransegrunnlaget annerledes.»
Basert på denne litt enkle tolkningen av konkurransegrunnlaget, gjør lagmannsretten et hovedpoeng ut av at likebehandling av andre potensielle leverandører tilsier at kravet må være oppfylt på tilbudstidspunktet. Dette kan som nevnt forklares med det faktiske forholdet at kravet ikke var oppfylt innen oppstart av kontraktsgjennomføringen. Men igjen så mener vi at det ikke gjøres et nødvendig rettslig skille mellom dokumentasjonstidspunkt, oppfyllelse av kvalifikasjonskrav og oppfyllelse av krav i kravspesifikasjonen.
Uforståelig nok viser retten også til at skjæringstidspunktet for oppfyllelse av kravet kan ha betydning for prissettingen av tilbudet, og dermed at leverandører uten autorisasjon kan få en konkurransefordel. Her stiller vi oss igjen utenforstående til argumentasjonen, all den tid alle leverandører må oppfylle kravet for å kunne utføre kontraktsarbeidet. Vi mener heller det bør være et argument i motsatt retning at det kan være uforholdsmessig og i strid med likebehandlingsprinsippet å kreve at alle som ønsker å delta i konkurransen må ha fullført autorisasjonsprosessen, dvs. lenge før de vet om de vinner kontrakten.
Ofte ligger det i kravspesifikasjoners natur at kravene rent faktisk ikke kan oppfylles før i selve gjennomføringsfasen av kontrakten. Det kan også være gode grunner til at en oppdragsgiver ikke ønsker å kreve oppfyllelse innen tilbudsfristen, f.eks. ønsket om størst mulig konkurranse om kontrakten, herunder det å åpne opp for nyetablerte leverandører i markedet. Når leverandører gis mer tid til å oppfylle krav, kan ofte flere aktører komme på banen for å konkurrere. Ut fra forholdsmessighetsprinsippet og likebehandlingsprinsippet skal det ikke oppstilles unødvendig strenge krav, som begrenser konkurransen.
Tilsvarende oppfatning fremgår av dansk juridisk teori.[1] Her argumenteres det for at oppdragsgiver må ta hensyn til at det etter omstendighetene kan være nødvendig med en viss forberedelsestid for den vinnende leverandør for å kunne levere tilbudte ytelse. «Det vil efter omstændighederne kunne være i strid med ligebehandlingsprincippet, hvis ordregiver fastsætter krav om, at der skal kunne leveres en kompleks og individuelt tilpasset ydelse allerede meget kort tid efter tildelingsbeslutningen, idet et sådent krav vil kunne favorisere en bestemt (f.eks. den bestående) leverandør.».
Fabricius skriver videre at det kan være mer tvilsomt om, og i hvilken utstrekning, oppdragsgiver faktisk kan kreve at en leverandør allerede på tilbudstidspunktet har en ytelse som oppfyller alle krav, eller om et slikt krav først kan kreves oppfylt fra kontraktsstart. Krav om oppfyllelse allerede på tilbudstidspunktet vil kunne utgjøre et hinder mot effektiv konkurranse eller være et brudd på likebehandlingsprinsippet.
Lagmannsretten viser til én KOFA-avgjørelse til støtte for sin konklusjon; 2019/567: Saken gjaldt anskaffelse av solcelleanlegg og spørsmål om plikt til å avlyse konkurransen. I kravspesifikasjonen ble det stilt noen «Generelle minimumskrav». Det fremgikk at kravene var å anse som «absolutte minimumskrav». For hvert av kravene ble leverandørene bedt om å svare ja eller nei, og eventuelt gi en supplerende beskrivelse eller henvise til et vedlegg. Det ble videre presisert at «tilbyder risikerer å bli avvist fra konkurransen ved å svare nei på et av punktene».
I denne avgjørelsen viser KOFA til at minstekrav og absolutte krav normalt må forstås som absolutte krav, at tilbud med avvik fra slike krav vil bli avvist, og at det i denne saken var snakk om et slikt krav. Den viktige forskjellen fra KOFA-sak 2023/313 er imidlertid at leverandøren hadde svart «nei» på om kravet var oppfylt. Det var altså ikke snakk om at leverandøren dokumenterte at kravet ville bli oppfylt på et senere tidspunkt.
En annen KOFA-avgjørelse som inneholder gode vurderingen av en lignende problemstilling, er KOFA-sak 2019/597. I motsetning til vår sak, dreide denne saken seg om tidspunkt for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav, og da som forklart over, med et annet utgangspunkt for vurderingen. Den rettslige argumentasjonen mener vi likevel er god, og relevant for sak 2023/313.
I sak 2019/597 kommer nemndas flertall til at kvalifikasjonskravet ikke måtte være oppfylt før ved oppstart av kontraktsgjennomføringen. Til inntekt for sin konklusjon legger KOFA vekt på ordlyden i selve kravet, som nemnda mener kan forstås som at det pekte frem i tid. Dette har overføringsverdi til vår sak når det gjelder tolkning av kravets ordlyd.
Videre er KOFA i sak 2019/597 tydelig på følgende, i premiss 25: Flertallet «…legger til grunn at formuleringene rundt tidspunkt for å fremlegge dokumentasjon, ikke kan forstås slik at de også sier noe om tidspunktet for oppfyllelse av Skiensmodellen. Flertallet bemerker i denne forbindelse at selve kvalifikasjonsvurderingen skjer på tilbudstidspunktet også dersom kvalifikasjonskravet først skal oppfylles på et senere tidspunkt. Det som skal dokumenteres er da leverandørens evne og motivasjon til å oppfylle kravet på det aktuelle tidspunktet, og basert på denne dokumentasjonen vurderer oppdragsgiver om det er sannsynliggjort at kravet til bli oppfylt».
I sak 2019/597 tas også uklarhetsregelen til inntekt for at leverandører i noen tilfeller skal «beskyttes mot å bli avvist» når konkurransegrunnlaget er uklart, så lenge de har lagt en rimelig fortolkning av konkurransedokumentene til grunn. Flertallet mente at uklarheter rundt når et krav skal være oppfylt, i slike tilfeller er en uklarhet oppdragsgiver må hefte for, noe vi i utgangspunktet stiller oss bak.
I sak KOFA-sak 2023/313 og i Hålogaland lagmannsretts dom og kjennelse i LH 2020-24313, kan vi ikke se at nemnda og retten har klart å holde tunga rett i munnen. Alle synes å være enige om at utgangspunktet for å avgjøre om et tilbud avviker fra kravspesifikasjonen, er om oppdragsgiver kan kreve oppfyllelse i henhold til kontrakt. Da gjelder det å forholde seg til denne enigheten hele veien gjennom, også i den rettslige argumentasjonen, og ikke blande sammen dokumentasjonstidspunktet med tidspunktet for faktisk oppfyllelse av krav, eller kvalifikasjonskrav og kravspesifikasjon.
[1] Fabricius, Jesper (2017), «Offentlige indkøb», 4. utgave, s. 416.
Bli den første til å kommentere på "Kludder fra KOFA om tidspunkt for oppfyllelse av kravspesifikasjon"