Vesentlighetsvurderingen og negativ kontraktsinteresse – et apropos til Fosen-saken

Av advokatene Marie Braadland og  Lene Moe Blom, Advokatfirmaet Grette

Det er allerede skrevet mye om EFTA-domstolens rådgivende uttalelse i sak E-16/16, hvor domstolen konkluderte med at et enkelt brudd på regelverket er nok til å utløse erstatningsansvar. Vilkåret om at det må foreligge vesentlig feil for å tilkjenne erstatning for den positive kontraktsinteressen, kan derfor neppe opprettholdes. Mange har påpekt at avgjørelsen likevel ikke vil gjøre det lettere å få erstatning, blant annet fordi kravet til årsakssammenheng fortsatt er strengt.

I forlengelsen av debatten har vi sett nærmere på to forhold: For det første hvor ofte vesentlighetsvurderingen har vært utslagsgivende i rettspraksis, for det andre om EFTA-domstolens avgjørelse har betydning for vurderingen av krav om erstatning for den negative kontraktsinteressen.

Få saker avgjort på “vesentlig feil”

Størrelsen på feilen, type feil og hvor mye oppdragsgiveren er å legge til last; slik har vesentlighetsvilkåret til nå begrenset adgangen til å påberope regelbrudd som grunnlag for erstatning. Spørsmålet er likevel hvor mange saker som har blitt avgjort på dette vilkåret, altså at retten har kommet til at det foreligger feil, men at den ikke var vesentlig og derfor likevel ikke ga grunnlag for erstatning? 

Etter en gjennomgang av rettspraksis synes det bare å være én avgjørelse fra landets øverste domstol hvor vesentlighetsvilkåret fikk avgjørende betydning, Rt. 2008 s. 1705 (Rabatt-dommen).

I saken ga en tilbyder 5 % rabatt på tilbudssummen dersom han vant en parallell kontrakt for oppdragsgiver. Tilbyderen vant denne parallelle kontrakten, oppdragsgiver la til grunn 5 % rabatt, og tilbyderen vant som følge av rabatten også den andre kontrakten. Høyesterett kom til at det var feil å vektlegge rabatten fordi det ikke ble opplyst i konkurransegrunnlaget, men at feilen ikke var vesentlig, blant annet fordi oppdragsgiver var lite å legge til last.

Med bakgrunn i EFTA-domstolens avgjørelse kunne vurderingen i Rabatt-dommen på dette punktet fått et annet utfall. Det samme kunne tenkes i Borgarting lagmannsretts avgjørelse i LB-2010-68992, hvor to av tre dommere konkluderte at Oslo kommune hadde brutt regelverket ved å benytte et tildelingskriterium som var en gjentakelse av et kvalifikasjonskrav. Feilen ble imidlertid ikke ansett som vesentlig og medførte derfor ikke ansvar for den positive kontraktsinteressen. Årsakssammenheng ble ikke vurdert.

Et tilleggsmoment er at de feilene som foreligger når kravet til årsakssammenheng anses oppfylt, i de fleste tilfeller er brudd på sentrale bestemmelser som uansett har blitt karakterisert som vesentlige feil.

Basert på det strenge kravet til årsakssammenheng og foreliggende praksis synes det dermed ikke å være grunn til å forvente en stor økning i antall saker hvor domstolene tilkjenner erstatning for den positive kontraktsinteressen.

Betydning for saker om negativ kontraktsinteresse? 

Et poeng med Fosen-saken som det ikke har vært like mye fokus på i det offentlige ordskiftet, er EFTA-domstolens uttalelser om erstatning for tilbudskostnader.

Kravet i den underliggende saken knytter seg blant annet til om evalueringen av et tildelingskriterium om miljø var feil. Det ble for EFTA-domstolen anført at tilbyder ikke kunne få erstatning når han hadde deltatt i en konkurranse hvor det uansett forelå andre feil, i dette tilfellet at tildelingskriteriet var ulovlig i seg selv, da det ikke inneholdt dokumentasjonskrav. Domstolen slår først fast at en tilbyder som er blitt skadelidende på grunn av feil begått av oppdragsgiver, ikke kan nektes rett til erstatning under begrunnelse av at konkurransen hadde andre feil. Deretter uttaler domstolen at det imidlertid vil kunne være av betydning om “en rimelig velinformert og normalt aktsom tilbyder har tatt vanlige forholdsregler ved utarbeidelsen av tilbudet, eller om tilbudet var inngitt i god tro” (avsnitt 103).

Etter norsk rettspraksis om erstatning for den negative kontraktsinteressen er det i utgangspunktet tilstrekkelig å vurdere hvorvidt tilbyder ville ha deltatt om han visste at feilen som påberopes hadde blitt begått. Et vilkår om god tro knyttet til andre feil i konkurransen enn de man påberoper seg, synes å være et nytt moment i vurderingen.