Normalisering er fortsatt ulovlig

Av senioradvokat Olav E Haukeli, Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig

Alf Amund Gulsvik skriver i Anbud 365 om KOFAs avgjørelse i sak 2024/759. Gulsvik tolker avgjørelsen slik at det gjelder en plikt til normalisering der det er angitt at beste tilbud skal få 10 poeng på hvert tildelingskriterium.

Uten at det fremgår direkte av innlegget, forstår jeg det slik at Gulsvik med normalisering fortsatt mener en forholdsmessig oppjustering av poengene slik at beste tilbud får 10 poeng.

Ved vurderingen av om kravet til forutberegnelighet var fulgt, sier ikke KOFAs avgjørelse noe annet enn det som følger direkte av kravet: Oppdragsgiver må følge det oppdragsgiver selv har sagt i konkurransegrunnlaget. Når oppdragsgiver har sagt «Beste tilbud innenfor hvert kriterium vil få 10 poeng», må beste tilbud få 10 poeng. Dette må alle være enige om.

Det er imidlertid flere måter oppdragsgiver kunne sikret at beste tilbyder får 10 poeng. Som det fremgår av avsnitt 39 i avgjørelsen, kan dette enten gjennom både forholdsmessig og absolutt oppjustering. Siden oppdragsgiver ikke hadde fastsatt dette som en del av evalueringsmetoden før tilbudsåpning, forelå det ifølge KOFA en avlysningsplikt.

Oppdragsgiver kunne nok med fordel vurdert en annen ordlyd i konkurransegrunnlaget, slik at det ikke var nødvendig å gjøre noen form for oppjustering. Og med ordlyden som var valgt, burde nok oppdragsgiver også sikret dokumentasjon av at oppjusteringen ville skje ved av absolutte tall, slik at vekten av tildelingskriteriet ikke ble endret ut fra hvor høye poengsummer tilbyderne endte opp med på de ulike tildelingskriteriene.

Som jeg og flere har tatt til orde for gjentatte ganger i tidligere sammenhenger (senest her): Normalisering er en vilkårlig operasjon som er ulovlig der dette har konsekvenser for utfallet av konkurransen. Begrunnelsen er at den matematiske effekten som normalisering innebærer, endrer på det innkjøpsfaglige skjønnet som er utvist ved evalueringen. Når en poengforskjell som opprinnelig er evaluert til f.eks. 1 poeng, gjennom normalisering økes til 2 eller 5 poeng, er det ikke lenger oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn som ligger til grunn for poengforskjellene. Evalueringen blir da vilkårlig.

Etter mitt syn burde det i KOFA-sak 2024/759 vært tilstrekkelig for oppdragsgiver å vise til at man ikke behøver å beslutte som en del av evalueringsmodellen at det ikke skal normaliseres. Det er riktignok ikke uvanlig at oppdragsgivere låser en evalueringsmatrise for å beslutte evalueringsmodellen. Inneholder matrisen formler som ikke følger konkurransegrunnlagets anvisning om at beste tilbud skal få 10 poeng, er jeg enig i at den fastsatte evalueringsmodellen kan være ulovlig. KOFAs konklusjon var imidlertid at det forelå avlysningsplikt ved at det ikke var fastsatt noen metode for å sikre overholdelse av konkurransegrunnlaget. Når dette – etter mitt syn – enten kan skje på en lovlig eller en ulovlig måte, bør det være tilstrekkelig å vise til at den lovlige må velges. Her kan det imidlertid virke som innklagede ikke hadde anført dette.

Gulsviks konklusjon om at det gjelder en plikt til normalisering der det er angitt at beste tilbud skal få 10 poeng på hvert tildelingskriterium, er det imidlertid uansett ikke grunnlag for. For det første sier ikke KOFA noe om hvilken metode som her skulle vært benyttet. For det andre er normalisering fortsatt ulovlig som følge av de vilkårlige effektene det har ved evalueringen.