Ny «miljøavgjørelse» i Kofa – brudd på begrunnelsesplikten gav ikke avlysningsplikt

Av Guro Skar Forseth, senioradvokat og Olav Endresen Haukeli, senioradvokat – begge Simonsen Vogt Wiig

For å bruke unntakene fra miljøbestemmelsen i anskaffelsesforskriften § 7-9, må «dette begrunnes i anskaffelsesdokumentene». I en ny avgjørelse fra KOFA i sak 2024/639, konkluderte Klagenemnda med at det ikke forelå avlysningsplikt, fordi brudd på begrunnelsesplikten ikke kunne ha virket inn på konkurransen. KOFA mener følgelig at begrunnelse ikke er et materielt vilkår for å bruke unntaket, men at det heller er en selvstendig plikt til å begrunne som må vurderes separat.

Saken gjaldt Landbruksdirektoratets konkurranse for anskaffelse av riving og bygging av gjerde. Miljø var et av tildelingskriteriene, men bare vektet 15 %. Innklagede hadde ikke gitt noen begrunnelse i henhold til kravene i § 7-9. Til KOFA opplyste innklagede at de unnlot å vekte miljø- og klimahensyn med 30 % på grunn av rettsvillfarelse, og at de ville ha gitt begrunnelse etter § 7-9 fjerde ledd om de var kjent med denne plikten. Det var imidlertid oppstilt krav i konkurransen som innklagede mente var tilstrekkelige for at unntaket om minstekrav kunne benyttes.

KOFA påpeker i avgjørelsen at det gjelder to kumulative vilkår for å bruke unntaket fra hovedregelen: Det må både være klart at klima- og miljøeffekten er bedre enn å ha et tildelingskriterium, og det må begrunnes i anskaffelsesdokumentene.

For vurderingen av det første vilkåret tok KOFA utgangspunkt i innklagedes krav til kontraktutførelsen, selv om disse feilaktig var benevnt kvalifikasjonskrav. Innklagede hadde stilt krav om helikopterbruk for å redusere miljøpåvirkningen fra bruk av ATV eller snøscooter i terrenget. På dette punktet hadde ikke KOFA innvendinger mot innklagedes prioritering av hensynet til miljø selv om bruk av helikopter kunne være en ulempe for klimaet:

             «Det er en prioritering som innklagede kan gjøre.» (avsnitt 32).

KOFA hadde heller ikke innvendinger mot innklagedes begrunnelse om at det var klart at krav var bedre enn tildelingskriterier som følge av at helikopter var prisdrivende.

Ved vurderingen av begrunnelsesplikten konstaterer KOFA at den er brutt, og at bruddet ikke kan rettes fordi den skulle vært tatt inn i anskaffelsesdokumentene. Konsekvensen av dette vurderte imidlertid KOFA som et spørsmål om avlysningsplikt. Og siden det ikke var holdepunkter for at konkurransen var påvirket av den manglende begrunnelsen, forelå det ikke avlysningsplikt.

KOFA må følgelig mene at begrunnelsesplikten ikke er et materielt vilkår for å benytte unntaksbestemmelsen i fjerde ledd (og antagelig tilsvarende for femte ledd). Dette til tross for at KOFA i samme avgjørelse påpeker at begrunnelsen er et av to vilkår for å bruke unntaket. Normalt sett er heller ikke en begrunnelsesplikt et materielt vilkår for å benytte et unntak, men i § 7-9 fjerde og femte ledd tilsier ordlyden at det nettopp er det det er. Oppbyggingen i begge bestemmelsene er slik at unntakene kan benyttes hvis begge vilkårene er oppfylt.

Ifølge KOFA må det imidlertid være tilstrekkelig å oppfylle det første vilkåret. Bruddet på begrunnelsesplikten må så vurderes separat som et spørsmål om avlysningsplikt, hvor det må vurderes om den manglende begrunnelsen enten har påvirket deltakerinteressen eller resultatet i konkurransen. Det er vår erfaring at en manglende begrunnelse sjeldent medfører noen konsekvens, da dette ofte kan rettes opp i etterkant.

Vi merker oss også at KOFA forutsetter at en oppfyllelse av begrunnelsesplikten i anskaffelsesdokumentene ikke ville ha ledet til andre vurderinger fra oppdragsgivers side. Formålet bak begrunnelsesplikter er normalt ikke bare synliggjøring utad, men også å tvinge den som skal skrive begrunnelsen, til å tenke seg godt om. Av denne grunn vil også en overholdelse av begrunnelsesplikter kunne lede til andre vurderinger og konklusjoner enn i tilfeller hvor noe ikke har blitt vurdert. Slike betraktninger kunne med fordel vært en del av KOFAs avgjørelse, særlig når oppdragsgiver viser til rettsvillfarelse som årsak til regelbruddet.