Hva betyr Kofas avgjørelse om ettersending av ESPD-skjemaet?

Kofa mener at spørsmålet om man kan be om ettersending av en ESPD, der det overhode ikke er levert en ESPD, må vurderes ut fra spørsmålet om hvilken informasjon oppdragsgiver har valgt å etterspørre i den aktuelle ESPD i den aktuelle konkurransen, skriver advokat Alf Amund Gulsvik, Wikborg Rein Advokatfirma AS i denne artikkelen.

Den største nyvinningen med det nye anskaffelsesregelverket er at tilbyderne ikke skal inngi dokumentasjon for alle kvalifikasjonskravene når de søker om prekvalifisering/leverer tilbud. Tilbyderne skal kun besvare oppdragsgivers egenerklæringsskjema (ESPD). Oppdragsgiver behøver kun be om dokumentasjonen fra leverandøren man velger. Det gjelder ikke spesielle frister eller formkrav for å etterspørre denne dokumentasjonen. Dette innebærer en stor forenkling. Det var forventet at det nye systemet ville innebære en stor reduksjon i antall avvisninger på grunn av manglende besvarelse av kvalifikasjonskrav.

Det har likevel vist seg som en utfordring er at leverandørene glemmer å levere inn ESPD eller ikke fyller inn alle delene som skal besvares. Oppdragsgiverne er usikre på hvordan de da skal håndtere tilbyderne. Adgangen til å få ettersendt eller supplert ESPD er avgjørende for om en tilbyder skal avvises.

Som omtalt av Anbud365 kom Kofa 29. august med avgjørelse i sak 2017/95. Kofa oppstiller der hvordan man skal vurdere adgangen til å få ettersendt eller supplert ESPD. Kofa-vedtak kan i mindre grad enn rettspraksis trygt legges til grunn som gjeldende rett. Spørsmålet vil trolig komme for domstolene. Det er også stor sannsynlighet for at spørsmålet vil bli behandlet av EU-domstolen. I påvente av ytterligere veiledning er det imidlertid naturlig å se hen til avgjørelsen fra Kofa.

Noen klare utgangspunkt

Kofa trekker opp noen klare utgangspunkt. I motsetning til hva flere har ment mener Kofa at det kan være adgang til å redde en leverandør som ikke har levert ESPD eller har levert en ufullstendig ESPD. Det oppstår ikke en automatisk avvisningsplikt. Det forutsetter imidlertid en konkret vurdering som er krevende for oppdragsgiver, og som vil skape ytterligere tvister.

Nemnda legger til grunn at det etter § 23-5 første ledd i tråd med ordlyden i utgangspunktet er en svært vid adgang til å få ettersendt, supplert, avklart eller be om utfyllende opplysninger og dokumentasjon dersom dette mangler eller er uklart i det som ble levert inn. Kofa legger til grunn at dette også omfatter ESPD. Det har vært hevdet er at ESPD er inngangsporten til kvalifikasjonsvurderingen. Dersom det er ikke er levert ESPD er det ingen ting å gripe fatt i for å be om en supplering. Kofa avfeier et slikt synspunkt. Kofa trekker frem at den tidligere bestemmelsen åpnet for supplering og utdypning, og forutsatte dermed at det var noe å supplere eller utdype. I følge Kofa åpner den nye bestemmelsen også for å be om ettersending der noe fullt ut mangler.

Spørsmålet etter den nye ettersendings- og avklaringsbestemmelsen er om det vil krenke de grunnleggende kravene til likebehandling og gjennomsiktighet. Her ser Kofa hen til praksis fra EU-domstolen om avklaringsadgangen etter det tidligere anskaffelsesdirektivet.

Hva blir etterspurt?

Kofa mener at spørsmålet om man kan be om ettersending av en ESPD, der det overhode ikke er levert en ESPD, må vurderes ut fra spørsmålet om hvilken informasjon oppdragsgiver har valgt å etterspørre i den aktuelle ESPD i den aktuelle konkurransen.

I den konkrete saken var det kun oppstilt ett kvalifikasjonskrav og dermed kun krevet en besvarelse av dette i ESPD-skjemaet. Det var stilt krav til økonomiske og finansielle stilling. Kravet var at leverandøren skulle ha en økonomisk og finansiell stilling som ga oppdragsgiver trygghet for at leverandøren ville være økonomisk levedyktig i hele avtaleperioden. Kofa forstod ESPD-skjemaet slik at det ville være tilstrekkelig dersom leverandøren bekreftet at de hadde en tilstrekkelig soliditet.

Med henvisning til EU-domstolens avgjørelse i Manova viste Kofa til at det er adgang til å be om ettersending av offentlig tilgjengelig informasjon som regnskap som det objektivt kan kontrolleres at forelå før tilbudsfristen. Basert på et fra det mer til det mindre resonnement mener Kofa at det da også må være mulig å få ettersendt et ESPD skjema hvor leverandøren har fylt inn at man bekrefter at man har en tilstrekkelig soliditet.

Avgjørelsen fra Kofa må forstås slik at dersom det i ESPD-skjemaet var etterlyst bekreftelse på informasjon som det ville være problematisk å få ettersendt, så er det heller ikke adgang til å få ettersendt et utdypet ESPD på dette punktet. Kofa viser her til EU-domstolens avgjørelse i Esaprojekt. Her uttalte EU-domstolen at det ikke var adgang til å ettersende informasjon, etter tilbudsfristen, om at man støttet seg på en ny underleverandør for å oppfylle kvalifikasjonskrav. Det vil da ikke være adgang til å få supplert et ESPD med opplysninger om underleverandører man skal støtte seg på dersom dette ikke fremgår for øvrig av tilbudet.

I de fleste anskaffelser, i motsetning til den som var tema for Kofa, oppstilles det kvalifikasjonskrav til tekniske og faglige kvalifikasjoner. Ettersending eller supplering av et ESPD som ikke besvarer slike kvalifikasjonskrav vil raskt være mer problematisk enn ettersending av regnskapsopplysninger. Dokumentasjon for oppfyllelse av tekniske og faglige kvalifikasjoner er ofte ikke objektivt konstaterbar informasjon slik som for et innrapportert regnskap.

Foreta en konkret vurdering

Oppdragsgiver må dermed foreta en konkret vurdering av alle kvalifikasjonskravene og feltene i ESPD før man ber om ettersending eller supplering.

Kanskje noe overraskende avgrenset Kofa spørsmålet til kun å gjelde om det var problematisk å få en ettersendt besvarelse av ESPD-skjemaets del om oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Kofa konstaterte, men drøftet ikke betydningen av at ESPD-skjemaet også inneholder en besvarelse av om det foreligger avvisningsgrunner. Om man er straffedømt, har betalt skatter og avgifter eller er konkurs kan  konstateres ut fra objektiv informasjon som kan dateres. Om man har deltatt i ulovlig konkurransesamarbeid, har begått brudd mot bestemmelser om miljø og arbeidsforhold, det foreligger en interessekonflikt, man har tidligere begått vesentlig kontraktsbrudd eller man har gitt misvisende eller feilaktige opplysninger er ikke nødvendigvis noe som kan konstateres ut fra objektiv foreliggende dokumentasjon. Det fremgår ikke hvilke av disse feltene oppdragsgiver hadde bedt om besvarelse av i saken som var tema for Kofa. Gitt at det var bedt om besvarelse av alle disse feltene er det grunn til å stille spørsmål ved om man kan skille på ettersendings- og suppleringsadgangen for besvarelsen av spørsmål om avvisningsgrunner sammenlignet med besvarelsen av oppfyllelsen av kvalifikasjonskrav. Altså om det aldri vil være i strid med kravet til likebehandling å be om ettersendelse av den delen av ESPD-skjemaet som gjelder avvisningsgrunnene.