Frykten for direktekjøpsgrensen – KOFA-sak 2017/44

Dersom offentlig oppdragsgivere ønsker å benytte direkte anskaffelser, må kostnadsanslaget ligge under 1.1 millioner kroner. Avdelingsdirektør innkjøp/juridisk i Undervisningsbygg i Oslo kommune, Terje Stepaschko, spør om det er mulig å låse budsjetter eller ta bort deler av en anskaffelse for å komme under direktekjøpsgrensen og fastslår blant annet at offentlige innkjøpere kan bli overdrevent disiplinerte. 

Direktekjøpsgrensen er befriende ukomplisert. Den er på 1.1 millioner kroner og under denne beløpsgrensen er det lovlig å gjennomføre anskaffelser uten kunngjøring; såkalte direkte kjøp. Prinsipper for verdiberegning er dessuten samlet i anskaffelsesforskriftens § 5-4 og alt burde ligge til rette for en problemfri reise ved direktekjøpsgrensen. KOFA-sak 2017/44 viser imidlertid at både oppdragsgivere, leverandører og KOFA kan la seg forvirre i disse grensetrakter. Ingen ser ut til å være komfortable når et innkjøp blir redusert for å gå klar av kunngjøringsplikten. Spørsmålet er derfor når det eventuelt er lovlig å tilpasse en anskaffelse til direktekjøpsgrensen.

Juridiske åpninger og mentale sperrer  

I anskaffelsesforskriftens § 5-4 nr. 2 står det: «For anskaffelser som ikke krever kunngjøring, skal beregningen være forsvarlig på det tidspunkt oppdragsgiveren innleder anskaffelsesprosessen.» Dette er et grunnleggende prinsipp for verdiberegning av mulige direkte anskaffelser. Dersom en forsvarlig vurdering av verdien i planleggingsfasen ender under 1.1 millioner kroner, er det altså lovlig å gjennomføre en anskaffelse uten kunngjøring.

Retten til å kunne benytte direkte kjøp kommer på kollisjonskurs med direktekjøpsgrensen når faktisk mottatte tilbud ligger over 1.1 millioner kroner. En absolutt respekt for denne markante beløpsgrense medfører da ofte at oppdragsgivere lar verdiberegningsprinsippet vike og justerer seg inn under beløpsgrensen. Det er da ikke nok at retten til direkte kjøp allerede er legitimert av en forsvarlig verdiberegning. Det som ser ut til å være en juridisk sperre viser seg å være en mental sperre; utløst av frykten for direktekjøpsgrensen. At oppdragsgivere her disiplinerer seg inn under beløpsgrensen, er irrasjonelt og juridisk unødvendig, men er ingen spekulativ tilpasning til enklere anskaffelsesprosesser..

KOFA-sak 2017/44 og tilpasning i praksis

KOFA-sak 2017/44 av 23.05.17 er et illustrerende eksempel på den utrygghet som oppstår. Oppdragiver foretok en forsvarlig estimering av anskaffelsen til kr 965 390 og gjennomførte deretter en anskaffelse med direkte henvendelse til enkelte leverandører. Retten til å benytte direktekjøpsprosedyren er da oppfylt selv om de mottatte tilbud skulle vise seg å overstige grensen på 1.1 millioner kroner. I konkurransegrunnlaget var det likevel åpnet for en reduksjon av prosjektet på grunn av «muligheten til å kunne igangsette prosjektet uten ugrunnet opphold og nye runder med anbudskonkurranser», jf. premiss 16.

Oppdragsgiver fant det altså tryggest å varsle at de i dette prosjektet beløpsmessig uansett ville legge seg under direktekjøpsgrensen fordi de ikke var trygge på at estimatet i seg selv kunne åpne den rettigheten. For å være på den sikre siden la oppdragsgiver også budsjettet rett i underkant av 1.1 millioner kroner. Da de to mottatte tilbud lå over 1.1 millioner kroner, reduserte oppdragsgiver prosjektet slik at det kom inn under terskelverdien. Klager i saken anfører til dette at oppdragsgiver har brutt anskaffelsesregelverket «ved å gi føringer for at konkurransen kan reduseres med inntil 50 % for å komme under terskelverdien», jf. premiss 11 og 6.

I tråd med anskaffelsesforskriftens § 5-4 nr. 2 fastslår KOFA at det er verdivurderingen i forkant av konkurransen (kr 965 390) som er avgjørende for retten til å kunne gjennomføre en direkte anskaffelse. Det står at et forbehold om reduksjon av prosjektet i seg selv ikke gir grunnlag for å stille spørsmål ved verdiberegningen og at det ikke var lagt frem dokumentasjon som tilsier at verdiberegningen var uforsvarlig jf. premiss 26 og 27. Med det er saken egentlig avgjort da en oppdragsgiver som føres inn i direktekjøpsalternativet av et forsvarlig estimat aldri senere kan miste den rettigheten fordi anskaffelsen reduseres i omfang.

Når reduksjonen krysser direktekjøpsgrensen, skapes imidlertid en illusjon av at noe er ulovlig og KOFA har i denne saken latt seg lede inn i en diskusjon rundt holdbare fremgangsmåter. KOFA skriver at prosjektet er redusert av «budsjettmessige årsaker, herunder at innklagede ikke har midler til prosjektet ut over kroner 1.1 millioner», jf. premiss 28. I et tilfelle der oppdragsgiver selv tydelig har varslet at reduksjonsmuligheten er lagt inn fordi de vil holde seg under direktekjøpsgrensen, de er innklaget på grunn av denne kjensgjerning og det åpenbart er penger i prosjektet ut over 1,1 millioner kroner, er det påfallende at KOFA synliggjør budsjettmessige forhold som eneste forklaring. Det er nærliggende å tolke dette som et budskap om at det er lovlig med en reell budsjettmessig begrensning som «tilfeldigvis» ligger under 1.1 millioner kroner, men at det ikke er lovlig å tilpasse en anskaffelse til denne verdien. Signalet bidrar neppe til klarhet på området og det hjelper i utgangspunktet lite at KOFAs unødvendige avstikker ser ut til å være utløst av klageorganets egen usikkerhet på området. Spørsmålet er hvilket handlingsrom offentlige oppdragsgivere egentlig har.   

En anskaffelse kan reduseres, men ikke deles opp for å unngå kunngjøring

I forskriftens § 5-4 fjerde ledd står det – «Oppdragsgiver skal ikke velge beregningsmåte eller dele opp en kontrakt med det formål å unnta kontrakten fra forskriften.» Oppdragsgiver kan altså ikke dele opp en anskaffelse for å unngå kunngjøringsplikt, og oppdragsgiver må ta med alle kostnader i en anskaffelse, jf. § 5-4 første ledd.

Verdiberegningsbestemmelsen er med dette sikret mot tilpasninger oppdragsgiver foretar i den hensikt å omgå regelverket. Det kan også se ut som denne plikten hindrer en oppdragsgiver fra å kunne skrelle bort deler av en anskaffelse dersom hensikten er å komme inn under direktekjøpsgrensen, men det er ikke riktig.

I nevnte KOFA-sak burde oppdragsgiveren stolt på det forsvarlige estimat og at det sikret retten til direkte anskaffelse. Denne forenklede innkjøpsform var imidlertid så forretningsmessig viktig for oppdragsgiver at det interne budsjettet ble låst og markedet varslet om at kontrakten ikke ville overstige 1.1 millioner kroner. Dersom vi tenker oss at oppdragsgiver i denne saken ikke hadde evnet å fastsette et mer nøyaktig estimat enn til mellom 1 og 1,4 millioner kroner, blir spørsmålet om oppdragsgivers vilje til å låse seg fast under direktekjøpsgrensen ville åpnet retten til å benytte direkte anskaffelse.

Anskaffelsesforskriftens § 5-4 er ingen regel som pålegger en oppdragsgiver å kjøpe en spesiell mengde varer eller et gitt omfang av byggearbeid eller tjenester. Det gjelder selv om oppdragsgiver og andre ser at et begrenset kjøp isolert sett ikke fremstår som det forretningsmessig beste alternativet. Poenget er at valget tas i en situasjon der anskaffelsesregelverkets plikter og rettigheter må bakes inn i vurderingen. Den smidighet som ligger i en anskaffelse uten kunngjøring kan da bli en del av den forretningsmessige strategi. Dersom tid, tilgjengelige ressurser og andre forhold taler for en nedskalering for å komme inn under terskelverdien, er dette ikke en ulovlig tilpasning, men en forretningsmessig lovlig og relevant strategi. Det som strider mot regelverket er å dele opp anskaffelsen, og det resterende kan ikke kjøpes inn lovlig i samme innkjøpsrunde. Her er det mange alternativer/nyanser som det ikke er plass til i denne artikkel.

Konklusjonen er uansett at det må være lovlig å begrense en anskaffelse til 1.1 millioner kroner og varsle de utvalgte tilbydere om at det ikke vil bli skrevet kontrakt over den grensen. Hvorvidt oppdragsgiver rent faktisk har budsjetter som tillater anskaffelser av høyere verdi, har mindre betydning i denne sammenheng. 

Effekter av den nye terskelverdien

Direkte kjøp under terskelverdien på 1.1 millioner kroner er ingen streng unntaksbestemmelse, men en fullt lovlig anskaffelsesvariant som skal benyttes for å sikre effektiv bruk av samfunnets ressurser. Offentlige oppdragsgivere har respekt for direktekjøpsgrensen, men søker samtidig å ta i bruk dette handlingsrommet. I praksis benyttes slike kjøp da også som reserveløsning i tilfeller der det av forretningsmessige grunner vil være hensiktsmessig å velge bort deler av en helhet for å få gjennomført noe fort og smidig. Denne praksis har aldri vært ulovlig og det gjelder selv om terskelverdien er hevet. Det er mulig den nye terskelverdien har uheldige effekter, men en av dem er neppe at offentlige oppdragsgivere har begynt å bryte regelverket på dette området. At en hevet terskelverdi gir utvidet bruk av direkte anskaffelser, er heller ingen uheldig effekt – om noen mot formodning skulle tro det.