KOFA: joda, du kan bruke opp en rammeavtale

Av Ole Henrik Fjeld, partner i Innkjøpskontoret AS.

Vi har vært vant til å fokusere på at virksomheten skal være dekket med rammeavtaler for behovene vi ikke kan løse selv. Eksempelvis elektriker-, rørlegger- og entreprenørtjenester. Så lenge man bruker riktig avtale, og avtalen ikke har gått ut på dato, gjør du ting riktig.

Trodde du, ja.

De har ikke sagt det før, men nå sier KOFA at det er mer du må følge med på. Du må nemlig også ha et våkent øye på totalsummen på avropene.

Du kan enkelt sagt bruke opp en rammeavtale. Blås i om vurderingen din av behovet var forsvarlig på kunngjøringstidspunktet. Nå skal verdien tas bokstavelig, der og da – stikk i strid med KOFA-praksis forøvrig.

En «normalt påpasselig» innkjøper bør følgelig lese KOFA 2020/1 ganske nøye. I denne saken får kommunen et gebyr på nesten 300.000 fordi de har «brukt opp» rammeavtalen sin.

Til saken

Vi skal til Sauda kommune, der man for noen år siden inngikk en parallell rammeavtale for entreprenørtjenester. Man var mildt sagt usikker på hvor mye avtalen ville bli brukt, og oppga et årlig volum fra en halv til fem millioner. Med opsjoner (2+1+1) så man for seg en avtale på fra 2 til 20 millioner kroner. Konkurransen var kunngjort etter regelverkets Del II.

Man hadde også sagt noe om at behovet kunne endre seg, for i konkurransegrunnlaget sto det at «Årleg omsetning vil kunna variera betydeleg».

Etter tre av fire år er det stopp

Etter tre år velger man å avslutte avtalen. På dette tidspunktet hadde man brukt 39 millioner, altså hadde kommunen behov for entreprenørtjenester til en verdi av 19-29 millioner mer enn man hadde fryktet, og 37 millioner mer enn man kanskje hadde håpet på.

Mye behov for entreprenørtjenester, altså. Likevel var det totale volumet uansett under EØS-terskelen, som på kunngjøringstidspunktet var 44 millioner.

Mon tro om dette kan ha vært grunnen til at man avsluttet avtalen ett år før tiden? Altså at man var redd for å bruke mer en EØS-terskelen? Kommunens tilsvar til klagen kan tyde på det.

Det er altså utvilsomt at kommunen brukte mer på entreprenørtjenester enn de hadde forestilt seg. Samtidig har man jo tenkt at det er nettopp derfor man har rammeavtaler – for å være sikker på at man har leverandører som kjenner kommunen og som er klare til å dekke behovet når/hvis det kommer. For andre konkurranser er det jo også et generelt prinsipp at man må gjøre en forsvarlig vurdering av volumet på kunngjøringstidspunktet.

Advokatene i KOFA ser anderledes på det. De mener at «Dersom det hadde fremgått av anskaffelsesdokumentene at estimert verdi på rammeavtalen ville være i størrelsesorden 39 millioner kroner, anser klagenemnda det som sannsynlig at andre leverandører kunne ha vært interessert i å delta i konkurransen«.

Det at kommunen på dette kunngjøringstidspunktet ikke visste at behovet ville bli så stort, er det ikke gjort noe nummer ut av.

«Sannsynlig» at noen lot være å gi tilbud

KOFA baserer sitt gebyr på at det er «sannsynlig» at andre leverandører ville vært interessert hvis man hadde skrevet et annet tall i kunngjøringen.

Hvor sannsynlig er det, egentlig? Konkurransen var altså kunngjort nasjonalt, og selv om verdien hadde vært satt til 39 millioner, ville den fremdeles bare vært kunngjort nasjonalt.

Det spørs nok om ikke kommunens beliggenhet og oppdragenes art hadde betydelig større innvirkning på interessentene enn ett allerede svært usikkert volumestimat.

Det som kanskje er mer sannsynlig er at kommunen kunne brukt 283.000 gebyrkroner på mer samfunnsnyttige formål.

Men tilbake til hovedpoenget: kan man bruke opp en rammeavtale?

Den aktuelle kommunen har allerede tatt sine forhåndsregler og kunngjort en ny konkurranse etter EØS-reglene, og med en betydelig høyere ramme. Denne gangen på inntil 120 millioner kroner. Ja, de har til og med lagt til en setning i det nye konkurransegrunnlaget om at «For større oppdrag som kan føre til overskridelse av ramme i rammeavtale vil oppdragsgiver gjennomføre offentlig anbudskonkurranse».

Har disse grepene bidratt til å fremme en mer effektiv bruk av samfunnets ressurser? Neppe.

Men de har muligens gjort avtalen mer skuddsikker ovenfor fremtidige advokater.

Det er da noe.

Vidløftiggjøring

I praksis kan KOFAs behandling kanskje heller ha bidratt til en betydelig vidløftiggjøring av kommunens nye kunngjorte behov.

Utover det er det vanskelig å se hva man har oppnådd annet enn angst og usikkerhet for alle landets innkjøpere.

En ting er jo at du nå må sitte parat til å avslutte avtaler tidligere enn planlagt. En annen ting er at de leverandørene som har investert tid i å bli kjent med deg og ditt behov nå plutselig er ute av konkurransen når de kjenner kommunen som best. Er dette samfunnsnyttig? Neppe.

Men dette har skjedd før

Det er nå det er interessant å spole litt tilbake i tid, til KOFA-sak 2011/294.

I denne saken ble en annen kommune, Askøy, anklaget for omtrent det samme som Sauda. Askøy hadde vist til et historisk kjøp av advokattjenester på rundt 700.000 kroner i året, men endte opp med å kjøpe slike tjenester for rundt 5.5 millioner, altså en dobling av volumet over en fireårsperiode.

Og hva mente så KOFA om disse advokatkjøpene? Jo at det var helt greit!

KOFA sier i Askøy-saken at:

«I foreliggende sak må rammeavtalen oppfattes som en avtale som skulle dekke innklagedes behov for advokattjenester utover det innklagedes jurister selv stod for. Innklagede hadde forpliktet seg til å bruke valgte leverandørs tjenester, med unntak for spesielle tilfeller. Historiske kjøp var estimert til 700 000 kr pr år, men med en presisering av at dette varierte fra år til år. Ut over dette var det ikke oppgitt et estimat for de tjenester som skulle leveres i henhold til rammeavtalen. Basert på dette må innklagedes kjøp av advokattjenester for kr 5565688,80fra valgte leverandør anses å ligge innenfor omfanget av den rammeavtalen som er kunngjort. Klagers anførsel om ulovlig direkte anskaffelse fører derfor ikke frem.

KOFAs advokater i 2011 mente altså at advokatsalæret var greit, mens KOFAs advokater anno 2021 mente at entreprenørkostnadene ikke var det.

Skjønn det den som kan.

Ny EU-dom – bagatell eller showstopper?

Det som har kommet imellom, er en bisetning i en EU-dom, en såkalt obiter dictum. Den sier at når det oppgitte volumet er nådd, «vil den pågældende aftale have udtømt sine virkninger».

Kort sagt: det påstås at avtalen stopper når du når tallet X.

I KOFA-sakens premiss 37 peker man spesifikt på setninger som også problematiseres i EU-dommen. To av advokatene som står bak avgjørelsen, har også tidligere skrevet om denne EU-dommen, og synes å mene at denne bisetningen endrer rettspraksis.

Dragsten uttaler følgende om dette i januar 2019: «Uttalelsen er oppsiktsvekkende fordi den utfordrer den tradisjonelle forståelsen om at estimatet av avtalens omfang er uforpliktende for oppdragsgiver og i hovedsak gitt av hensyn til forutberegnelighet for tilbyderne. Etter denne dommen vil det måtte legges til grunn at det oppgitte volum definerer rammeavtalens maksimale omfang, og at avrop ut over dette må vurderes opp mot reglene om vesentlige endringer, jf. blant annet anskaffelsesforskriftens kapittel 28. Når endringen er vesentlig, vil ytterligere avrop anses som en ulovlig direkte anskaffelse. EU-domstolen har dermed innført en begrensning med stor praktisk betydning for offentlige oppdragsgivere.»

Det var årets understatement.

En annen av advokatene i KOFA-saken, Gulsvik, er også rimelig skråsikker i en artikkel i Anbud 365 nesten samtidig: «Dersom oppdragsgiver ikke har overholdt disse pliktene, ved å innta i rammeavtalen et øvre maksimalt tak, så utgjør det et brudd mot anskaffelsesreglene«.

KOFA ser altså ut til å lene seg på dette i Sauda-saken, og ser ut til å mene at EU-dommens bisetning endrer rettstilstanden i Norge.

Men er det slik? EU-dommens bisetning er bestridt. Danskene sier eksempelvis at en slik tolkning er «meget tvivlsomt».

KOFA vender også det døve øret til sin egen avgjørelse fra 2011. Den kan umulig være ukjent. De tre advokatene som har skrevet Sauda-saken er jo nettopp det: advokater. Dernest skulle man jo forvente at KOFA støtter seg mest på egne avgjørelser. På toppen av dette er selskapet som fakturerte i Askøy-saken faktisk en av KOFA-medlemmenes tidligere arbeidsgivere.

Du: en innkjøpsekspert

Men KOFA oppsummerer jo så greit hvilke forventninger de har til de innklagede, Altså Sauda kommune: «Offentlige oppdragsgivere forutsettes å ha inngående kjennskap til regelverket for offentlige anskaffelser, herunder hvilket handlingsrom oppdragsgiver har med hensyn til å gjøre avrop på en rammeavtale», sier KOFA.

Om man leser kommunens tilsvar i Sauda-saken, er det jo akkurat det man får inntrykk av at de har hatt. De har i grunnen opptrådt svært så aktsomt ved å gå til det drastiske skritt å ikke benytte det siste opsjonsåret på avtalen sin, og inngå en ny avtale med betydelig endret volum.

Men det var altså ikke godt nok.

Ja, det var altså endogtil så dårlig at KOFA mener kommunen hverken kan ha hatt kjennskap til regelverket eller handlingsrommet i regelverket.

KOFA på sitt mest unyttige

Man sitter igjen med et inntrykk av at KOFA stiller forholdsvis umenneskelige krav til de de er satt til å rådgi med sine uttalelser.

Kunne Sauda kommune gjort noe anderledes? Det er tvilsomt. Er det overveiende sannsynlig at utfallet ville blitt et annet? Nei. Er det hevet over enhver tvil at EU-dommen i det hele tatt endrer rettstilstanden? Nei. Er KOFAs avgjørelse da forholdsmessig?

På ingen måte.

Vil samfunnet forøvrig lære noe av denne saken? Vel, det kan jo tenkes at livet blir mer kaotisk for både leverandører og oppdragsgivere, nå som avtaler brått liksom skal kunne ta slutt over natten. Samtidig vil nok de økonomiske rammene for nye rammeavtaler kunne bli videre og betydelig mer utydelige.

Så hva har vi igjen for dette? Ingen verdens ting.

Det verste av alt er at leverandøren som startet denne klagen faktisk var en av deltagerne på Saudas rammeavtale, men ikke rangert som nummer 1. Utfra klagebehandlingen, kan det synes som om den egentlige anførselen fra klager handlet om hvorvidt oppdragsgiver kunne la være å benytte minikonkurranser på større avrop. Dette – som altså egentlig er klagers hovedpoeng – er ikke engang behandlet. KOFA har heller lullet seg selv og hele innkjøpsnorge inn i en obiter dictum.

Så, kort oppsummert: takk for ingenting, KOFA.

Kanskje dere heller skulle brukt tiden på å kvitte seg med bisetningen i EU-dommen – en bisetning med betydelig bismak.

Eller som Undervisningsbygg sa det: Skal vi ikke bare si at denne EU-avgjørelsen «have udtømt sine virkninger»?