Skiensmodellen splittet Kofa

Kofa delte seg i et flertall og mindretall da fortolkning av den såkalte Skiensmodellen mot sosiale dumping kom på bordet. Spørsmålet var når krav om etterlevelse av Skiensmodellen skulle gjelder fra: På søknads- eller tilbudstidspunktet eller senere, mente mindretallet. Flertallet pekte på uklare formuleringer, og da var det ikke godt å si. Oppdragsgiveren hadde valgt en leverandør som ikke tilfredsstilte alle krav i Skiensmodellen ved tilbudstidspunktet.

Skiensmodellen er en 14-punkters plan mot sosial dumping i byggebransjen, først utarbeidet og innført av Skien kommune i 2014. Punktene inneholder særskilte kontraktsbestemmelser knyttet til motvirking av sosial dumping og arbeidslivskriminalitet, og skal øke fagkompetansen og bruk av lærlinger. I Kofa-saken er det pkt 6 i modellen det først og fremst dreier seg om: «Tilbyder og underentreprenører som skal engasjeres i prosjektet skal være godkjente og aktive lærlingebedrifter. Når størrelsen på prosjektet tilsier det kan oppdragsgiver kreve at det skal være lærlinger i prosjektet (Gjelder norske bedrifter}».

Konkurransen gjelder etablering av reservevannforsyning i Skienselva, og er en bygge- og anleggsanskaffelse som følger forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene (forsyningsforskriften del I). Klagerens påstand var at oppdragsgiveren (Skien og Porsgrunn kommuner) hadde brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen, fordi selskapet på tilbudstidspunktet ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om tiltak mot sosial dumping.

Ikke godkjent lærlingebedrift

Valgte leverandør hadde bekreftet i sitt tilbud oppfyllelsen av valgte leverandør at de «også oppfyller de andre punktene i Skiensmodellen». Leverandøren oppfylte ikke pkt 6 i det han ved tilbudsfristen ikke var godkjent lærlingebedrift.

I vurderingen av tidspunktet for når kvalifikasjonskravet om tiltak mot sosial dumping skulle oppfylles, har klagenemnda delt seg i et flertall og et mindretall (sak 2019/597).

Flertallet legger til grunn at konkurransegrunnlaget ikke gir tilstrekkelig klare føringer for når kravet skulle være oppfylt, og at det er flere rimelige måter å tolke kvalifikasjonskravet på hva gjelder oppfyllelsestidspunkt. Denne uklarheten er det oppdragsgiver som hefter for, og leverandørene skal i et slikt tilfelle beskyttes mot å bli avvist for å ha lagt til grunn en rimelig fortolkning av konkurransedokumentene. Når konkurransegrunnlaget kan forstås slik at kvalifikasjonskravet kunne oppfylles i kontraktsfasen, må oppdragsgiveren derfor legge dette til grunn ved kvalifikasjonsvurderingen, skriver Kofa-flertallet.

Mindretallet

Mindretallet peker på at hovedregelen er at kvalifikasjonskravene må foreligge på søknads- eller tilbudstidspunktet. Dersom en tilbyder ikke oppfyller kvalifikasjonskravene, plikter oppdragsgiver i utgangspunktet å avvise leverandøren. En konkret tolkning av konkurransegrunnlaget kan likevel tilsi at et annet tidspunkt for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene skal legges til grunn. Mindretallets konklusjon er imidlertid etter dette at en naturlig tolkning av det konkrete konkurransegrunnlaget tilsier at kvalifikasjonskravet i punkt 6 i Skiensmodellen om at tilbyder «skal være godkjente og aktive læringsbedrifter», måtte være oppfylt på tilbudstidspunktet.

Ordlyden i punkt 6 i Skiensmodellen, om at tilbyder og underentreprenører skulle være «godkjente og aktive læringsbedrifter», underbygger ellers etter mindretallets syn at tilbyder skulle tilfredsstille kravet før kontraktsinngåelsen, jf. bruken av begrepet «tilbyder» og særlig kravet om at tilbyder skulle være en «aktiv» lærlingebedrift.