Snøstorm i et vannglass

Av Ole Henrik Fjeld, partner i Innkjøpskontoret AS

Alle som bor i Norge vet at det kommer til å snø når det passer deg minst. Derfor er det fint at norske kommuner har brøyteberedskap, slik at vi kommer oss fram også når det laver ned.

Beveger du deg litt vekk fra bykjerner og hovedveier, har du nok observert at de som brøyter veiene våre ofte er lokale bønder og entreprenører. Har du bodd i en liten stikkvei utenfor allfarvei, har du nok også lagt merke til at det er den samme hyggelige fyren som kommer og brøyter, år etter år.

Til noen finner en bedre metode, er traktor med skjær og fres et ganske egnet verktøy til å foreta slik snørydning. Traktor er jo også noe bønder har stående til annet bruk – pløying, for eksempel. Når du ikke kan pløye, kan du jo brøyte – og motsatt.

Det er dermed kanskje ikke så rart at brøyting har blitt en typisk bigeskjeft for norske bønder og småentreprenører over det ganske land.

En annen ting som også kjennetegner brøyterne, er at de er små virksomheter med få ansatte og høy lokalkunnskap, som holder til lokalt og flytter lite på seg.

Et erketypisk eksempel på en lokal leverandør, med andre ord.

Brøyter: bli ved ditt… ESPD-skjema?

Alle som har beskjeftiget seg med anskaffelse av brøytetjenester, vet også at kunnskapen om IKT, juss, anskaffelsesforskrifter, ESPD-skjemaer, KGV-innlogging og EU-direktiver kan variere en del i dette segmentet.

Sagt på en annen måte: en åpen anbudskonkurranse etter anskaffelsesregelverkets Del III er så langt fra den optimale prosedyreformen som det er mulig å komme.

Det var formodentlig akkurat det Sunnfjord kommune tenkte, da de annonserte brøytekontraktene sine i lokalavisen. I løpet av kort tid, var alle kontraktene inngått, og selv om den samlede verdien av alle kontraktene var på flere titalls millioner kroner, var enkeltkontraktene ganske små – faktisk så små at de ble gjennomført etter den enkleste delen av regelverket.

Sett fra et praktisk ståsted, var nok dette en fornuftig tilnærming til et lokalt marked uten mulighet til å ansette egne bid-managere.

Men så var det noen som ikke fikk kontrakt, da. To leverandører klaget på anskaffelsen og anførte at dette var ulovlig direkteanskaffelse. Det sa KOFA seg enig i, og ila kommunen et gebyr på 2.4 millioner kroner.

Det hadde vært nok til å dekke en anselig andel av kommunens brøytebehov. I stedet gikk pengene til staten, i den absurde «når det offentlige saksøker seg selv»-rundgangen. Mon tro om kommunen får ekstrabevillinger for å få dekket dette tapet, all den tid en god del innbyggere nå faktisk ikke kommer seg på jobb om morgenen?

Nok om det.

Over til jussen

La oss se på situasjonen fra et juridisk perspektiv. KOFA levner liten tvil om at de 39 brøytekontraktene skulle vært sett på under ett – altså burde man gjennomført en felles kunngjøring. De mener også på sedvanlig vis at dette var grovt uaktsomt av kommunen fordi, som man til kjedsommelighet blir fortalt: «Offentlige oppdragsgivere forutsettes å ha inngående kjennskap til regelverket for offentlige anskaffelser».

Joda, men det er kanskje noe navlebeskuende av KOFA å overse kommunens iherdige forsøk på å sikre konkurranse. Ville alle de lokale leverandørene fått med seg en kunngjøring på Doffin og TED? Det er ikke sikkert. Men de leser lokalavisa.

Det er også en annen fare med å følge regelverkets Del III. Da skal man nemlig inn i et landskap med forhandlingsforbud, avlysnings- og avvisningsskrekk, avklaringsbegrensninger og… joda, det måtte jo komme: advokater.

Gi en advokat jobben med å finne fem feil i en Del III-konkurranse om brøytekontrakter, og hun vil flittig føre timer og finne feil. Sannsynligvis mange. Som nevnt er ikke dette markedssegmentet så vel bevandret i anskaffelsesregler. Da er det nok sannsynlig at oppdragsgiver har vært nødt til å foreta avklaringer, ettersendinger eller tolke både ett og annet for å komme i mål. I Del III av regelverket er dette en risikosport – ihvertfall når leverandøren som ikke vant sitter der med et advokatkorps. Da kan du fort ende opp i en situasjon som er verre enn gebyr fra KOFA.

Noe er verre enn det verste

Verre? Hvordan kan noe være verre enn det KOFA anser for å være det aller mest alvorlige bruddet på menneskerettigheter.. unnskyld, anskaffelsesregler som finnes? Er ikke den alvorligste dødssynden av dem alle å bryte kunngjøringsplikten, da?

Egentlig ikke.

Det finnes noe enda verre, og det kalles positiv kontraktsinteresse. Noen kan hevde at de skulle hatt kontrakten, og saksøke kommunen for det teoretiske tap de er påført fordi de ikke fikk den.

Det har gått sport i slikt i det siste. Såpass mye sport at såvel KS som kommuneadvokater har funnet det på sin plass å bekymre seg.

Mon tro om ikke Sunnfjord kommunes tilnærming faktisk var langt nærmere anskaffelseslovens formål, nemlig å sikre en effektiv bruk av samfunnets ressurser. Mon tro om de også med sine uskyldige 2,4 millioner i gebyr kanskje kan ha unngått en enda større smekk dersom en forbigått leverandør hadde gått til sak og krevd positiv kontraktsinteresse?

Det blir selvsagt bare spekulasjoner, men for de som vil forsvare EØS-regelverket, er nok denne konkurransen et særdeles uheldig sted å starte.

Som vanlig er det bare advokatene som tjener på dette. De som faktisk brøyter veien, tjener ingenting – de får kanskje til og med føle på dårligere kommuneøkonomi ved neste brøytesesong.

Løsningen

Så hvordan skulle vi løst dette, innenfor rammene av regelverket?

Vel, som KOFA selv påpeker i gebyrsaken, er det mye som taler for at brøyting er lite aktuelt for utenlandske aktører. De går også langt i å peke på lokalpressen som det riktige stedet å henvende seg for å skape konkurranse. De reduserer faktisk også gebyret betraktelig selv om de mener dette var grovt uaktsomt.

Den riktige løsningen ville nok være å få brøytekontraktene inn i en eller annen unntaksbestemmelse – slik advokatene selv laget sin egen unntaksbestemmelse i forskriftens §2-4d.

Men får vi advokatene til å fikse dét?

Den som anskaffer får se.