Renner Oslo-sak for ESA om å reservere for ideelle aktører ut i sanden?

Kommuneadvokaten i Oslo antyder muligheten for at saken mot kommunen for ESA (EFTAs overvåkingsorgan) om å reservere for ideelle aktører både bygging av og drift av et sykehjem kan renne ut i sanden. Kommunen har avlyst konkurransen, lyst ut ny der både ideelle og kommersielle kan slippe til og ESA har ikke latt høre fra seg på aldri så lenge. Dette fremgår av en rapport fra Kommunerevisjonen i Oslo.

Kommunerevisjonen i Oslo har gitt en oversikt over klager som KOFA (Klagenemnda for offentlige anskaffelser) behandlet i løpet av 2020 der Oslo kommune eller aksjeselskaper eid helt eller delvis av Oslo kommune, var klaget inn. I tillegg er det en oversikt over innkomne saker som gjelder Oslo kommune, og som venter på behandling i KOFA. Revisjonen har også med en oversikt over saker om offentlige anskaffelser som ble behandlet av domstolene i 2020, der Oslo kommune var part, og saker for EFTAs overvåkingsorgan (ESA) der Oslo kommune er involvert.

Når det gjelder ESA, skriver Kommunerevisjonen at den er blitt orientert om en sak som ikke er avsluttet der Oslo kommune er part. Det gjelder konkurransen om leie og drift av sykehjemsplasser forbeholdt ideelle aktører.

Ideelle skulle bygge og drifte

ESA opprettet i 2017 en sak på eget initiativ som gjaldt Oslo kommunes konkurranse om leie av sykehjemsbygg og drift av inntil 400 nye sykehjemsplasser utlyst i desember 2016. Saken til ESA omfattet også en konkurranse gjennomført av Bergen kommune. Konkurransen i Oslo var i sin helhet reservert for ideelle aktører, slik at både byggene og tjenestene måtte leveres av ideelle organisasjoner. ESA ga uttrykk for betydelig tvil om denne konkurransen var forenlig med de EØS-rettslige anskaffelsesreglene. Særlig gjaldt dette spørsmålet om lovligheten av å innrette konkurransen slik at både levering av bygg og tjenester var forbeholdt ideelle organisasjoner, ifølge Kommunerevisjonen i Oslo.

Etter blant annet et møte med ESA i november 2019 besluttet kommunen å avlyse konkurransen. Det ble nylig utlyst en ny konkurranse om leie av sykehjemsbygg og drift av inntil 800 sykehjemsplasser, der bare sykehjemsdriften/sykehjemstjenestene er reservert for ideelle aktører (sykehjemsbyggene kan m.a.o. leveres av kommersielle aktører). ESA har ikke formelt avsluttet saken. Det har ifølge Kommuneadvokaten imidlertid ikke vært noen utvikling eller ytterligere henvendelser fra ESA siden møtet i november 2019. I lys av at den opprinnelige konkurransen som nevnt er avlyst og den nye konkurransen er utformet mer i tråd med ESAs uttrykte forståelse av EØS-anskaffelsesregelverket, kan det ifølge Kommuneadvokaten tenkes at saken ikke vil bli forfulgt videre hva gjelder Oslo kommune, men dette er p.t. ikke klart, fastslår Kommunerevisjonen i sin rapport.

I domstolene og Kofa

Når det gjelder Oslo kommune og de nasjonale domstolene i 2020, viser rapporten at to saker ble behandlet, begge begjæringer om midlertidig forføyning. Ingen av dem førte frem, heter det.

Åtte saker med Oslo kommune som part ble behandlet av Kofa i fjor. Tre endte med ikke brudd på regelverket, en ble trukket og tre ble avvist. I en sak kom klagenemnda til at det forelå brudd på regelverket: Energigjenvinningsetaten gjennomførte i 2018 en konkurranse med forhandling for inngåelse av rammeavtale om service, vedlikehold og kjøp av deler til transportbånd ved de tre anleggene på Haraldrud, Klemetsrud og Romerike Biogassanlegg. Konklusjonen ble at etaten hadde brutt regelverket ved å legge til grunn feil faktum ved kvalifikasjonsvurderingen. Valgte leverandør oppfylte heller ikke alene kvalifikasjonskravene og skulle ha vært avvist. Frem til midten av februar i år er det klaget inn to saker til Kofa der Oslo kommune er oppdragsgiver.