Høyesterett har sagt sitt: Kreves «tilstrekkelig kvalifisert brudd» for å få erstatning

Sjelden har det stormet så mye omkring en rettssak om offentlige anskaffelser som den såkalte Fosenlinje-saken. Høyesterettsdommen som nettopp er avsagt i erstatningssaken er trolig punktum etter fire års ferdig gjennom rettsapparatet både i Norge og for EFTA-domstolen. For alle offentlige innkjøpere betyr dommen det må til et «tilstrekkelig kvalifisert brudd» på regelverket før erstatning kommer på tale – ikke en hvilken som helst feil. Fosenlinjen ble tilkjent 1,5 mill. i erstatning for de kostnadene selskapet hadde hatt i forbindelsen med det aktuelle anbudskonkurransen.

I 2014 trakk AtB anbudskonkurransen på fergedriften mellom Brekstad og Valset i Trøndelag fordi de hadde gjort feil i utformingen av konkurransen. Fosen-Linjen saksøkte da AtB fordi de mente selskapet hadde krav på å bli tildelt kontrakten. I 2015 begynte saken sin ferd gjennom rettsapparatet. Fosen-Linjen ville ha erstatning for fortjenesten selskapet ville hatt dersom de fikk drive fergestrekningen etter anbudsvilkårene som ble trukket i kontraktsperioden (positiv kontraktsinteresse), alternativt ha erstattet det arbeidet som var lagt ned i anbudskonkurransen som ble avlyst (negativ kontraktsinteresse).

AtB er et mobilitetsselskap som administrerer kollektivtrafikken i Trøndelag.

Høyesterett frifant AtB for krav om erstatning av fortjenestetap, men domfelte for kravet om å få dekket tilbudskostnadene. Oppdragsgiver hadde utlyst en konkurranse om fergetjenester. Etter å ha fått en forføyningssak mot seg avlyste AtB konkurransen. Fosen-Linjen mente det var feil at konkurransen ble avlyst og at de ville ha vunnet konkurransen om det var blitt gjennomført. Høyesterett fant at avlysningen var rettmessig. Imidlertid var et av tildelingskriteriene ikke utformet på en lovlig måte. Dette var et «tilstrekkelig kvalifisert brudd» på regelverket som innebar at oppdragsgiveren måtte dekke tilbyderens tilbudskostnader.

Avklarer ansvarsnormen

Dommen avklarer ansvarsnormen ved erstatningskrav for tilbudskostnader. Den avklarer dessuten når det er saklig grunn til å avlyse en anskaffelseskonkurranse.

Høyesterett slår fast at totalvurderingen av situasjonen i denne saken viser etter mitt syn at AtB hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen:

– Da AtB avlyste hadde lagmannsretten i forføyningssaken påpekt to feil i konkurransen. AtB var ikke enig i lagmannsrettens avgjørelse, men avgjørelsen skapte likevel en rettslig usikkerhet om holdbarheten av prosessen. En slik reell rettslig usikkerhet, på et punkt som ikke er av bagatellmessig art, må i seg selv kunne gi saklig grunn til å avlyse en konkurranse. I tillegg var det etter mitt syn (førstevoterende – red. anm.) en feil at tildelingskriteriet «miljø» ikke var ledsaget av tilstrekkelige dokumentasjonskrav. Denne feilen alene ga AtB saklig grunn til å avlyse konkurransen, slik at AtB hadde dobbelt grunnlag for avlysningen.

Saklig avlysning

At avlysningen i dette tilfellet var saklig, betyr imidlertid ikke at feilene som førte til avlysningen, ikke kan gi grunnlag for erstatningsansvar, fremholder Høyesterett. Men det at avlysningen var saklig, medfører at ingen av tilbyderne kan kreve erstatning for tapt fortjeneste. Fosen-linjens anke over lagmannsrettens avgjørelse for så vidt gjelder kravet om positiv kontraktsinteresse kan dermed ikke føre frem.

Ettersom Høyesterett var kommet til at AtB gjorde en feil da det ikke ble stilt krav til dokumentasjon for tildelingskriteriet «miljø», var spørsmålet så om dette kan danne grunnlag for erstatningsansvar for kostnadene Fosen-Linjen hadde med å inngi tilbudet.

Firesafe-dommen

Når det gjelder ansvarsgrunnlaget, skriver Høyesterett at et rent objektivt ansvar for «enhver feil» avvises (Ot.prp.nr.71 (1997–1998) kapittel 13). Likeledes viser domstolen til Firesafe-dommen (Rt-1997-574) de «alminnelige erstatningsrettslige grunnsetninger» legges til grunn for vurderingen av erstatning ifm tilbudskostnader. Utgangspunktet er det alminnelige ansvarsgrunnlaget utenfor kontrakt, altså uaktsomhetsansvaret. Andre gangen Fosenlinje-saken var i EFTA-domstolen slo denne fast at ansvar ved «tilstrekkelig kvalifisert brudd», anses som tilfredsstillende.

Der myndighetene har et skjønnsrom vil en overtredelse være tilstrekkelig kvalifisert bare når overtredelsen er åpenbar og grov, heter det. Ved den konkrete vurderingen av om AtBs brudd på regelverket var «tilstrekkelig kvalifisert», legges vekt på at regelen i utgangspunktet var klar. Etter Wienstrom-avgjørelsen fra EU-domstolen var det ikke tvilsomt at det måtte stilles egnede dokumentasjonskrav til tilbudskriteriene. Dette fremgikk imidlertid ikke direkte av det norske regelverket og heller ikke av direktivene. EU-domstolens praksis er ikke lett tilgjengelig for alminnelige oppdragsgivere som ikke har spesialkompetanse på området. På den annen side er det klart at oppdragsgivere ikke kan unnskylde seg med at de ikke hadde kompetanse (EU-domstolens avgjørelse C-424/97 Haim avsnitt 28).

Komplekst regelverk

Regelen fremgikk av veilederen fra Fornyings- og administrasjonsdepartementet 30. november 2006 og var i noen grad omtalt i juridisk teori på tidspunktet for utlysningen av konkurransen, fremholder Høyesterett. Likevel tilsier kompleksiteten i dette regelverket en viss tilbakeholdenhet med å statuere ansvar for feil av denne typen:

– Når det etter mitt syn (red.anm.: førstevoterende) likevel er ansvarsgrunnlag for tilbudskostnadene i denne saken, er det fordi AtB to ganger under konkurransens gang fikk spørsmål som reiste tvil om tildelingskriteriets lovlighet. Spørsmålene burde fått AtB til å tenke igjennom hvordan man skulle kunne foreta en objektiv og etterprøvbar evaluering av drivoljeforbruket. Sanksjonen som ble oppstilt, var ikke adekvat for formålet. Dette, sammen med feilens konsekvens for konkurransen, gjør at jeg mener det foreligger et «tilstrekkelig kvalifisert brudd». Det foreligger dermed ansvarsgrunnlag for kravet om dekning av tilbudskostnadene.

Årsakskrav – negativ kontraktsinteresse

Etter norsk rett må det være slik at hvis tilbyderne velger å inngi tilbud til tross for at de ser – eller må ha sett – at det er feil i konkurransegrunnlaget, kan det normalt ikke være årsakssammenheng til tapet. Begrensing av erstatningansvaret kan også oppstilles ut fra medvirkningsbetraktninger.     I et tilfelle som det foreliggende, hvor AtB selv mente konkurransegrunnlaget var tilstrekkelig – og det selv om feilen to ganger ble påpekt av tilbydere under konkurransens gang – finner Høyesterett det vanskelig å konkludere med at det ikke er årsakssammenheng:

– Som et reelt hensyn har AtB pekt på at det kan få svært uheldige konsekvenser hvis tilbydere som ser en feil, lar være å ta opp feilen med oppdragsgiveren, men i stedet avventer utfallet av konkurransen. Hvis tilbyderen ikke vinner, trekkes feilen frem som en innvending mot konkurransen, for eksempel som et grunnlag for krav om erstatning. Jeg (red.anm.: førstevoterende) er enig i at dette vil være uheldig. AtB har vist til at man i andre land har preklusjonsregler for å unngå denne typen situasjoner. Etter mitt syn er det eventuelt en lovgiveroppgave å innføre slike regler i Norge.